Отказ от заключения договора с победителем закупки


Может ли заказчик отказаться от заключения договора с победителем закупки? Этот вопрос порой становится камнем преткновения в закупочной работе. Ответ на него требует изучения не только правоприменительной практики, но и базовых норм гражданского законодательства.

Контрактная система и закупки госкомпаний

Процедура выбора победителя по правилам контрактной системы описана на законодательном уровне вплоть до сроков публикации того или иного протокола. Не является исключением и протокол выбора победителя. Формулировки Закона от 5 апреля 2013 г. № 44?ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44?ФЗ) не оставляют заказчику права выбора в вопросе о заключении договора с победителем закупки. Если победитель не совершил действий, свидетельствующих о его уклонении от заключения договора, то заказчик обязан со своей стороны подписать и опубликовать такой контракт в порядке, предусмотренном Законом № 44?ФЗ.

За пределами контрактной системы нет ни прикладной необходимости, ни просто реальной возможности столь же детально прописывать на законодательном уровне процедуру выбора победителя. Однако прозрачные принципы такого выбора для каждого способа закупки, равно как и единообразный подход к вопросу о взаимной обязанности по заключению договора по итогам закупки, заслуживают внимания.

Такой подход в настоящее время не отражен и в нормах Закона от 18 июля 2011 г. № 223?ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223?ФЗ). И если анализировать Закон № 223?ФЗ в отрыве от всей системы правового регулирования закупок в России, то вопрос об обязанности заказчика заключать договор с победителем остается открытым и по сей день является предметом дискуссии.

Мнения о допустимости отказа

Классическая правоприменительная практика опирается на следующий тезис: коль скоро Закон № 223?ФЗ не запрещает этого заказчику, то он имеет право отказаться от подписания договора на любой стадии закупки. Правда, при этом обычно делается оговорка о том, что запрет на отказ от подписания договора с победителем торгов следует из статьи 447 Гражданского кодекса, которой заключение договора с лицом, выигравшим торги, предписано в виде императивной, а не диспозитивной нормы. Но вот если закупка проводится неторговым способом, то и запрета этого для заказчика не существует. Правда, при этом возможность отказа от заключения договора все же должна быть предусмотрена корпоративным положением о закупках.

На таком подходе основываются, в частности, правовые позиции, изложенные в письмах Минэкономразвития России от 7 октября 2015 г. № Д28и-3020 и от 25 апреля 2016 г. № Д28и-1013. Во втором из них на примере запроса котировок прямо указано, что если в положении о закупке заказчика преду­смотрено, что запрос котировок это конкурентный способ закупки, не являющийся торгами, то данная процедура не накладывает на организатора запроса котировок соответствующего объема гражданско-правовых обязательств, в том числе по обязательному заключению договора с победителем запроса котировок или иным его участником.

Эта же идея используется при оценке спорной процедуры управлениями ФАС. В качестве примера можно привести решения Московского УФАС от 15 апреля 2015 г. по делу № 1-00-578/77-15, Санкт-Петербургского УФАС от 28 августа 2015 г. по жалобе № Т02-437/15, от 18 января 2016 г. по жалобе № Т02-40/16, от 19 июля 2016 г. по жалобе № Т02-437/16, Московского областного УФАС от 29 февраля 2016 г. № 07-32-1205эп/16.

Решением Московского УФАС России от 18 апреля 2016 г. по делу № 1-00-665/77-16, а потом и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 июля 2016 г. по делу № А40-163328/15 зафиксирована правовая позиция, согласно которой в том случае, если способ закупки отвечает всем признакам торгов, то и право на отказ от заключения договора с победителем у заказчика отсутствует. Это толкование статьи 447 Гражданского кодекса справедливо, однако в негаторной логике такой подход может быть истолкован в том смысле, что если закупка признакам торгов не отвечает, то такое право у заказчика есть.

Мнение о недопустимости отказа

Несмотря на то что изложенный выше подход нашел свое отражение и в антимонопольной, и в судебной практике, его нельзя назвать единственным. У правоприменителей справедливые сомнения вызывает ситуация, в которой у добросовестного победителя запроса котировок, проведенного по Закону № 44?ФЗ, есть гарантия заключения договора, а у точно такого же победителя точно такой же закупки, проведенной по Закону № 223?ФЗ, подобной гарантии нет. Это не только гиперболизирует права заказчика за счет обязанностей поставщика, но и нарушает единство подходов к правовому регулированию закупок в рамках одной национальной правовой системы.

На констатации этих диспропорций основывается вывод решения Московского УФАС от 8 июля 2015 г. по делу № 1-00-1072/77-15. Закупочной документацией закреплена только обязанность победителя заключить договор. При этом за Заказчиком закреплено право не заключать договор, что противоречит общим принципам гражданского законодательства и Закону № 44?ФЗ, в частности принципу равенства участников гражданских правоотношений, а также запрету на злоупотребление правом. Право заказчиков самостоятельно определять порядок проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения прав участников. Согласно части 4 статьи 447 Гражданского кодекса торги проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Из положений данной статьи не следует, что при проведении торгов в иной помимо конкурса и аукциона форме у организатора отпадает обязанность по заключению договора.

На отсутствие у заказчика права отказывать в заключении договора участнику, уже объявленному победителем, указано и в решениях Московского УФАС от 7 июля 2015 г. по делу № 1-00-1021/77-15 и Татарстанского УФАС от 6 марта 2014 г. по жалобе № Т04-44/2014.

Постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 г. по делу № А65-226/2014 и Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2016 г. по делу № А42-6478/2015 содержат вывод о том, что и включение в положение о закупках оговорки о возможности отказа от заключения договора с победителем является незаконным, поскольку не отвечает принципам прозрачности и гласности проводимых закупок и развития добросовестной конкуренции, создает возможность для коррупционных проявлений и приводит (может приводить) к тому, что соответствующие договоры, по сути, заключаются исключительно по усмотрению заказчика. Тот же вывод по схожим основаниям содержится, например, в решении Татарстанского УФАС от 27 января 2016 г. по делу № Т04-37/2016, а также в ряде других решений того же УФАС.

Это позволяет говорить о единообразном подходе к регулированию прав и обязанностей организатора и участников конкурентной закупки независимо от статуса заказчика. Но при этом обоснование такого подхода лежит в плоскости толкования базовых гражданско-правовых принципов и не включает оценку применения норм того же Гражданского кодекса, касающихся неторговых закупок.

Регулирование неторговой закупки нормами Гражданского кодекса

Выше уже упоминалась оговорка Московского УФАС и Арбитражного суда Московского округа о том, что право заказчика регулировать порядок проведения закупки ограничено нормами Гражданского кодекса, устанавливающими требования к торгам. Эта оговорка обычно не вызывает возражений. Но вот при проведении неторговой закупки нередко можно встретить мнение о том, что если она не поименована в статьях 447–449 Гражданского кодекса, то она «не регулируется ничем».

Однако на территории России не может быть коммерческих отношений, которые по умолчанию вообще не регулируются Гражданским кодексом. Неторговые способы закупок и в самом деле не поименованы в статьях 447–449 Гражданского кодекса. Однако если цель неторговых закупок все равно сводится к выбору поставщика для удовлетворения потребности заказчика в товарах (работах, услугах), то уместным представляется предположение о том, что регулирование этих отношений все равно базируется на нормах главы 28 Гражданского кодекса «Заключение договора», а именно на статьях, соседствующих с уже упомянутыми статьями 447–449.

Здесь уместно вспомнить о том, что даже неторговая конкурентная закупка подразумевает определенную последовательность ключевых действий: объявление условий — получение предложений — выбор победителя. По своей правовой природе первый из этих шагов вполне соответствует приглашению делать оферты в смысле статьи 437 Гражданского кодекса. В свою очередь предложение участника закупки по своей правовой природе является разновидностью оферты в смысле статьи 435 Гражданского кодекса. Наконец, публикация протокола выбора победителя в гражданско-правовом смысле представляет собой не что иное, как акцепт оферты в смысле статьи 438 Гражданского кодекса.

И регулирование закупок в Законе № 44?ФЗ, и конструкции, базирующиеся на Законе № 223?ФЗ, а по большому счету даже гражданско-правовые требования к проведению торгов являются лишь разновидностью этой общей схемы. И если никаких специальных требований в законодательстве не прописано, эта общая схема Гражданского кодекса имеет статус нормы прямого действия.

Применительно же к рассматриваемому нами вопросу важно то, что согласно статье 433 Гражданского кодекса моментом возникновения двусторонне обязывающего правоотношения является момент акцепта оферты. Иными словами, в рамках конкурентной закупки после публикации итогового протокола у обеих сторон договора возникает обязанность по его подписанию. И корпоративными нормами положения о закупке эта гражданско-правовая норма не может быть отменена.

Заключение

Если принять во внимание в совокупности все изложенные выше позиции, то напрашивается следующий вывод: отказ от заключения договора с поставщиком, предложившим лучшие условия, возможен только за пределами контрактной системы, только при проведении неторговых конкурентных закупок и только до объявления победителя такой закупки. Если хотя бы один из этих признаков отсутствует, то отказ от заключения договора будет противоречить нормам действующего законодательства.

Однако правило это защищает не только права поставщика, но и права заказчика. Ведь не только заказчик не может изменить условия, зафиксированные в итоговом протоколе, заявке победителя и документации закупки. Для победителя закупки все те же нормы обязательны в полной мере, а значит и он не вправе «передумать» или потребовать от заказчика новые условия, ссылаясь на то, что договор еще не подписан.


Отметить
Версия для печати