Банковская гарантия в контрактной системе

Д. А. Казанцев

Сегодня банковская гарантия является одним из двух возможных обеспечительных инструментов в контрактной системе. Насколько он удобен и о чем стоит помнить заказчику при его использовании?

Д. А. КАЗАНЦЕВ, начальник отдела правовой экспертизы, кандидат юридических наук

В самом общем виде банковскую гарантию можно назвать специфической разновидностью одного из древнейших способов обеспечения обязательства — поручительства. Сегодня Гражданский кодекс разделяет поручительство и банковскую гарантию: в первом случае поручитель отвечает за исполнение обязательства, а во втором — эта ответственность ограничена лишь выплатой определенной суммы в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В обновленной терминологии Гражданского кодекса банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии, указанной в статье 329 в качестве одного из способов обеспечения обязательства. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ).

Банковская гарантия отличается от независимой личностью гаранта. Как можно понять уже по названию, выдавать банковские гарантии могут лишь кредитные организации. По действующим правилам пункта 1 статьи 45 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44‑ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44‑ФЗ) госзаказчик может принимать лишь гарантию, выданную банком, входящим в перечень кредитных организаций, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения^[1]. Однако с 1 января 2018 года заказчик должен будет удостовериться, соответствует ли банк требованиям Правительства России, хотя с 1 января 2018 года обещано публиковать перечень соответствующих банков на сайте Минфина России.

Как работает механизм?

В идеале схема работы банковской гарантии проста: если поставщик ненадлежащим образом исполнил госконтракт, то банк заплатит за него неустойку госзаказчику независимо от того, есть деньги на счетах у поставщика или нет. Пунктом 3 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ предусмотрено право заказчика установить в закупочной документации требование о бесспорном порядке списания средств по банковской гарантии со счета банка в ситуации, когда банком в пятидневный срок не исполняется требование заказчика об уплате соответствующей суммы. Это требование, конечно, увеличит стоимость банковской гарантии для поставщика (а значит, и цену контракта для заказчика), зато минимизирует проблемы со взысканием денег за неисполнение контракта. Разумеется, если бесспорный порядок списания не предусмотрен в качестве обязательного на стадии объявлении закупки, то не стоит рассчитывать на массовое добровольное включение банками такого условия в выдаваемые ими гарантии.

Банковская гарантия удобна поставщику, поскольку позволяет ему не замораживать на счетах заказчика всю сумму, необходимую для обеспечения заявки или контракта, хотя и стоимость самой банковской гарантии, как правило, немаленькая. При этом в рамках контрактной системы право выбирать банковскую гарантию у поставщика есть только для обеспечения заявки в процедурах, отличных от электронного аукциона, либо для обеспечения контракта. Последнее и является основным полем использования банковской гарантии.

Реквизиты

Выше мы уже упомянули о таком дополнительном реквизите банковской гарантии, как бесспорный порядок списания средств по ней. Этот реквизит становится обязательным лишь в том случае, если он предусмотрен в качестве такового закупочной документацией. Остальные же реквизиты должны присутствовать в банковской гарантии независимо от воли заказчика.

Базовые реквизиты предусмотрены пунктом 4 статьи 368 Гражданского кодекса. Так, в банковской гарантии, как и в любой другой независимой гарантии, должны быть указаны:

• дата выдачи;
• поставщик-принципал;
• заказчик-бенефициар;
• банк-гарант;
• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
• сумма банковской гарантии;
• срок действия гарантии;
• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

При этом в определении Верховного Суда России от 3 августа 2017 г. № 305-КГ17-3351 подчеркнута возможность даже в рамках контрактной системы указывать сумму гарантии как в виде твердой денежной суммы, так и в виде процента от начальной (максимальной) цены.

В дополнение к приведенному выше перечню пунктом 2 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ и постановлением Правительства России от 8 ноября 2013 г. № 1005 (далее — Постановление № 1005) предусматриваются дополнительные сведения, без которых уже по правилам контрактной системы заказчик не вправе принять от поставщика банковскую гарантию. Итак, в банковской гарантии в обязательном порядке должны быть закреплены:

• право заказчика представлять письменное требование банку об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств;
• обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
• право заказчика передать права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством, с предварительным извещением об этом гаранта.

Также в гарантии в обязательном порядке прописывается несколько условий. Согласно первому условию исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика. Согласно второму — расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств по банковской гарантии на счет заказчика, несет банк-гарант. И наконец, третье, отлагательное (или иначе — отменительное) условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Перечень документов, которые заказчик должен предоставить банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, установлен все тем же постановлением Правительства № 1005. В него входят:

• расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
• платежное поручение, подтверждающее перечисление аванса поставщику (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
• документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта;
• документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии.

Форма самого требования к банку о перечислении заказчику средств по банковской гарантии также установлена Постановлением № 1005.

А что же запрещается включать в условия банковской гарантии? Во-первых, требования о предоставлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией (п. 4 ст. 45 Закона № 44‑ФЗ). Во-вторых, не допускается наличие в банковской гарантии, предъявляемой госзаказчику, положений о праве банка отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже в случае непредоставления заказчиком уведомления о нарушении поставщиком условий контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством). В-третьих, запрещена оговорка о предоставлении заказчиком банку отчета об исполнении контракта либо иных документов, не указанных в постановлении Правительства № 1005.

Реестр банковских гарантий

Пунктом 8 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ предусмотрено, что на момент предъявления заказчику банковская гарантия должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС. Если сведений о банковской гарантии в ЕИС нет, то на основании подпункта 1 пункта 6 этой статьи заказчик отклоняет такую гарантию. Исключение из правила сделано лишь для гарантий по закупкам, связанным с государственной тайной. В этом случае банковские гарантии все равно включаются в реестр, вот только такой специальный реестр не публикуется в ЕИС.

Реестр банковских гарантий в любом случае должен содержать следующую информацию в отношении каждой гарантии:

• идентификационный код закупки;
• наименование, место нахождения и ИНН выдавшего ее банка;
• наименование, место нахождения и ИНН заказчика;
• наименование, место нахождения и ИНН поставщика (подрядчика, исполнителя);
• сумма, подлежащая уплате по банковской гарантии;
• срок действия банковской гарантии;
• копия банковской гарантии;
• копия документа о внесении изменений в условия банковской гарантии (если такие изменения были внесены);
• сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии (если отказ имел место).

Риски

В целом инструмент банковской гарантии представляется компромиссным в плане баланса защиты интересов заказчика и финансовых издержек поставщика (которые с неизбежностью влияют на цену госконтракта). При должном использовании этого инструмента можно рассчитывать на защиту от недобросовестных поставщиков. Однако нужно помнить о наличии по крайней мере двух базовых рисков.

Объективный риск состоит в невозможности предвидеть существование банка, выдавшего гарантию, в течение всего срока действия контракта. В ситуации, когда лицензия на осуществление банковской деятельности может быть отозвана в любой момент, заказчик оказывается один на один с неконтролируемым риском остаться в один прекрасный день без гаранта. От добросовестности поставщика зачастую в этой ситуации тоже ничего не зависит — он вполне может знать о судьбе банка не больше, чем знает заказчик. И даже если у обоих есть подозрения касательно отношений гаранта с Банком России, заказчик все равно не имеет права отклонить предоставленную гарантию в том случае, если на момент выдачи банк соответствовал требованиям законодательства о контрактной системе.

Субъективный риск заключается в закреплении тех самых обязательств поставщика, о которых сказано в подпункте 2 пункта 2 статьи 45 Закона № 44‑ФЗ и неисполнение которых должным образом является основанием для взыскания суммы банковской гарантии. Дабы быть уверенным в том, что поставщик (а значит, и заказчик) не напрасно заплатил за банковскую гарантию, заказчику необходимо предусмотреть в проекте контракта, а также в закупочной документации в разделе требований к банковской гарантии исчерпывающий перечень обстоятельств, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств. Кроме того, для каждого такого обстоятельства необходимо указать порядок документарной фиксации — ведь, как уже было сказано выше, документ, подтверждающий наступление гарантийного случая, представляется заказчиком банку одновременно с требованием о перечислении денежных средств.

При принятии банковской гарантии, предоставленной поставщиком, стоит помнить и о тех рисках, которые указаны в Обзоре судебной практики применения законодательства о контрактной системе, утвержденном Президиумом Верховного Суда России 28 июня 2017 года (далее — Обзор). Так, в пункте 25 Обзора указано, что предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44‑ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта. Если же такая гарантия была принята, то согласно пункту 26 Обзора это является основанием для признания заключенного контракта ничтожным. По мнению судей, действия заказчика по заключению контракта в отсутствие предоставленного обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного подпунктом 2 пункта 1 статьи 17 Закона от 26 июля 2006 г. № 135‑ФЗ «О защите конкуренции». А следовательно, на основании пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса соответствующие торги и договор, заключенный по их результатам, признаются ничтожными.

Наконец, стоит помнить и о том, что тщательный расчет суммы, предъявляемой к взысканию по банковской гарантии, является важным прежде всего для самого заказчика. Согласно пункту 30 Обзора получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии не лишает поставщика права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обязательством, обеспечиваемым гарантией. Сам институт банковской гарантии, как подчеркнул Верховный суд, направлен на обеспечение заказчику возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений поставщика. При этом правила статьи 370 Гражданского кодекса о независимости банковской гарантии не исключают требований поставщика к заказчику о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

В деле, приведенном в качестве примера в пункте 30 Обзора, сумма выплаты по банковской гарантии значительно превысила размер неустойки, подлежащей взысканию за непоставку мебели в срок. Положения Гражданского кодекса и Закона № 44‑ФЗ не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту являются безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии. И поскольку в рассмотренном деле нельзя признать обоснованным требование заказчика о возмещении всей суммы банковской гарантии, данная выплата повлекла возникновение у поставщика убытков в виде суммы, возмещенной банку-гаранту в связи с платежом по гарантии. Как следствие, суды признали справедливым иск поставщика к заказчику о возмещении разницы.

Сумму банковской гарантии можно будет уменьшить

Комитет Госдумы России по экономической политике одобрил поправки в Закон № 44‑ФЗ, позволяющие компаниям уменьшать сумму банковской гарантии по мере поступления оплаты по контракту.

Согласно действующему закону о контрактной системе в сфере государственных закупок невозможно изменить размер обязательств банка по ранее выданной банковской гарантии, даже если поставщик частично выполнил свои обязательства. Например, если соглашением предусмотрено поэтапное выполнение контракта и ряд этапов уже выполнен.

Одобренный законопроект предусматривает возможность сокращения обязательных резервов банка по мере освобождения его от обязательств по банковской гарантии. Это повлечет снижение вознаграждения банка по предоставленной банковской гарантии, а также позволит высвободить поставщикам дополнительные финансовые ресурсы и направить их на развитие хозяйственной деятельности.

Законопроектом предусмотрено, что размер обеспечения исполнения контракта уменьшается пропорционально стоимости выполненных поставщиком работ до полного исполнения контракта. При этом Правительство России должно определить перечень случаев, на которые предусмотренный законопроектом механизм уменьшения размера обеспечения исполнения контракта не распространяется.

Предлагаемый авторами законопроекта механизм и в самом деле должен облегчить финансовую нагрузку на поставщиков, однако реализован он может быть лишь там, где уже на этапе закупочной документации однозначно преду­смотрена этапность исполнения контракта, с описанием объемов каждого этапа и финансовых обязательств по нему. Если в закупочной документации и в проекте контракта не обособлены, то сумму банковской гарантии поставщик не сможет уменьшить даже с согласия госзаказчика и несмотря на то, что фактически поставка осуществляется отдельными партиями.

^[1] Официальный перечень опубликован на сайте Минфина России: http://www.minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/.