Задаток и аванс: выбираем правильно

При заключении договора стороны часто приходят к соглашению о том, что часть денег будет выплачена сразу же после его заключения, до того момента, как другая сторона реально получит по договору то, что ей причитается (товары, работы, услуги и т.п.). Однако здесь нужно учитывать, что такая сумма будет считаться задатком либо авансом. А это разные вещи, и их правовое регулирование имеет отличия.   

Что такое задаток
Существует несколько способов обеспечения исполнения обязательств. Например, это залог или банковская гарантия. В качестве такого обеспечения может выступать и задаток (ст. 329 ГК РФ). Задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон другой в счет причитающихся с нее по договору платежей. Он служит доказательством заключения договора и призван обеспечить его исполнение (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Задаток может быть внесен как при заключении договора, так и после. Задаток вносится только денежными средствами. Соглашение о задатке, независимо от его суммы, должно быть оформлено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Это можно сделать как путем составления отдельного документа, так и включив соответствующие положения непосредственно в текст договора.
Если возникли сомнения относительно того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК РФ). Например, сомнения могут возникнуть, если сторонами не была соблюдена письменная форма соглашения о задатке. Так, в тексте договора стороны предусмотрели, что покупатель на основании сообщения поставщика производит предварительную оплату стоимости доставки (перевозки) товара в течение трех дней с момента получения извещения. Сумма оплаты, которую стороны называют задатком, не была определена. Извещение одна сторона другой не направила. Спор по поводу того, чем является переданная поставщику сумма, был передан на рассмотрение суда. По мнению судебного органа, при таких обстоятельствах сумма, именуемая истцом задатком, является авансом, поскольку иное им не доказано (постановление Президиума ВАС РФ от 22 октября 2002 г. № 1035/02).
Если договор прекращается до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ), то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ). В том случае, когда за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Таким образом, задаток нужен, прежде всего, для того, чтобы предотвратить неисполнение договора. А при несвоевременном возврате задатка с виновной стороны можно взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).
Так, ФГУП «Г.» и ООО «Э.» заключили договор на оказание услуг и согласовали выдачу задатка в размере двух миллионов рублей. Однако, в нарушение договора, в установленный срок ФГУП «Г.» не исполнило свои обязательства по договору. ООО «Э.» обратилось в суд с требованием о взыскании двойной суммы задатка. В судебном заседании довод ФГУП «Г.» о том, что невозможно применить условия о задатке после прекращения обязательств по договору был отклонен судом. Поскольку работы в установленный срок не были выполнены, ООО «Э.» в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора. Неисполнение ответчиком обязательства произошло в период действия договора, что повлекло возникновение у ФГУП «Г.» обязанности по возврату задатка в двойном размере в соответствии с пунктом 2.1 договора и пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса. В связи с чем, иск ООО «Э.» о взыскании задатка был удовлетворен (постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2005 г. № КГ-А40/18-05).

Что такое аванс
В отличие от задатка, гражданское законодательство не содержит четкого определения аванса. Хотя на практике этот термин знаком любой организации, заключающей договоры. Как правило, под ним понимают сумму, уплачиваемую одной из сторон договора другой в счет предстоящих платежей до момента исполнения обязательств по договору другой стороной. Гражданским законодательством не ограничивается форма внесения предоплаты, это могут быть денежные средства, ценные бумаги и т.п. Сразу оговоримся – сегодня мы поговорим только об авансах по гражданско-правовым договорам. За пределами нашего рассмотрения останутся авансовые платежи по налогам и авансы по зарплате.
В ряде случаев Гражданский кодекс говорит о предварительной оплате, что может рассматриваться как синоним понятию «аванс». Так, в договоре купли-продажи возможно предусмотреть обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата). В этом случае покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором (ст. 487 ГК РФ). Если такой срок договором не предусмотрен, то в срок, определенный в соответствии со статьей 314 Гражданского кодекса. В случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом (п. 3 ст. 487 ГК РФ). Если продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено договором купли-продажи, то на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса (п. 4 ст. 487 ГК РФ).
Для учреждений, финансируемых из средств федерального бюджета, существуют ограничения по сумме авансов, которые они могут уплатить. Так, согласно пункту 6 постановления Правительства РФ от 28 февраля 2002 г. № 137 получатель средств федерального бюджета вправе осуществлять авансовые платежи согласно заключенным договорам (контрактам) на поставку товаров, работ, услуг в размере, не превышающем 20 процентов суммы договора (контракта), если иные размеры авансовых платежей не установлены законодательством Российской Федерации. Также ограничения предусмотрены и постановлением Правительства РФ от 22 июня 1994 г. № 745.

Налоговые последствия
Основные споры, которые возникали до последнего времени – это необходимость уплачивать НДС с суммы полученных задатков и авансов. По общему правилу налоговая база по НДС определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами за товары, работы и услуги (п. 2 ст. 153 НК РФ). В налоговую базу по НДС включаются авансовые и иные платежи, полученные в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 162 НК РФ). Исключение установлено лишь для авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг, которые облагаются по ставке НДС 0 процентов. Длительность производственного цикла изготовления у них должна быть более шести месяцев. Перечень таких товаров, работ и услуг, а также порядок определения налоговой базы установлен постановлением Правительства РФ от 21 августа 2001 г. № 602.
Однако разногласия начинались с трактовки понятия «иные платежи». Здесь мнения налоговых органов и налогоплательщиков коренным образом различались. По мнению налоговых органов, такие суммы подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке (подп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ). Если же договор в последующем будет расторгнут и суммы авансовых платежей возвращены покупателю, то сумма налога, исчисленная продавцом и уплаченная им в бюджет с сумм авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), вычитается из налоговой базы по НДС (п. 5 ст. 171 НК РФ). Данная норма применяется и для случаев возвращения задатка. В качестве доводов налоговики указывают, что налоговая база увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг (письмо Управления МНС по г. Москве от 11 августа 2004 г. № 24-11/52500).
Некоторые налогоплательщики пытались оспаривать такую ситуацию, указывая, что при оплате сумм по договору до перехода права собственности на товары не появляется объект налогообложения (реализация). К сожалению, эта позиция не нашла поддержки, ни в Высшем Арбитражном Суде, ни в Конституционном Суде России. Так, по мнению ВАС РФ, налогоплательщик, получив авансовые платежи или предоплату в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) либо оплату за частично произведенную продукцию (работы, услуг), обязан включить эти суммы в налоговую базу по НДС (ст.ст. 153-158 НК РФ). При этом не имеет значения, когда будут полностью исполнены обязательства продавца, вытекающие из договора с покупателем товаров, работ или услуг. Не важно и когда будут окончательно исполнены обязательства покупателя по оплате этих товаров, работ или услуг (постановление Президиума ВАС РФ от 19 августа 2003 г. № 12359/02). Причем данное положение Налогового кодекса не противоречит Конституции (Определение Конституционного Суда РФ от 4 марта 2004 г. № 148-О). Свое мнение о том, какие платежи можно рассматривать в качестве авансовых, Конституционный Суд высказал в своем определении от 30 сентября 2004 г. № 318-О. Таким образом, можно сказать, что на сегодняшний день эта ситуация утратила свою остроту. Авансовые и иные платежи по договорам нужно включать в налоговую базу по НДС.

Получить обратно
Определившись с понятиями, а также с налоговыми последствиями уплаты аванса или задатка, давайте посмотрим, какие споры наиболее часто возникают в этой области. Так, далеко не всегда передача задатка является безопасной для организации. Вполне возможно, что ей придется столкнуться с определенными сложностями при попытке вернуть свои деньги назад. Например, организация «А.» предложила МУП «К.» заключить договор купли-продажи и перечислила ему 700 тысяч рублей на расчетный счет в качестве задатка. Однако банкротство МУП «К.» сделало невозможным заключение этого договора. О чем и было сообщено организации «А.» конкурсным управляющим. Однако денежные средства организации «А.» так и не были перечислены, поскольку со счета МУП «К.» они были списаны налоговой инспекцией в безакцептном порядке в счет уплаты налогов.
Тогда две организации, для урегулирования спора, решили заключить договор цессии. По этому соглашению МУП «К.» переуступил право требования к налоговой инспекции на списанные в бесспорном порядке деньги организации «А.». Однако арбитражный суд не поддержал стороны в их начинании. По мнению суда, отношения налогового органа и организации «А.» не связаны с уплатой налогов. Следовательно, требования о возврате задатка, а также процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами организация «А.» должна предъявлять исключительно к МУП «К.». А разбираться с вопросом законности списания с его счета денежных средств налоговиками нужно самому МУП «К.». В случае если действия налоговиков будут признаны незаконными, именно МУП «К.» и могут быть возвращены денежные суммы (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 июля 2005 г. № А79-9688/2004-СК2-9052).
Право на получение обратно аванса появляется у заказчика и в том случае, если подрядчик не выполняет условия заключенного договора. Например, если к выполнению работ в течение срока действия договора подрядчик не приступил. В этом случае заказчик может расторгнуть договор в одностороннем порядке и потребовать вернуть аванс. Особенно, если работы, которые подрядчик обязался выполнить по договору, уже произведены другим лицом (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12 мая 2005 г. №Ф04-2842/2005(11176-А81-39)). 
Однако получить обратно сумму аванса можно не во всех случаях. Например, в договоре может быть предусмотрено, что при его расторжении оплата производится за фактически выполненные генподрядчиком объемы работ и понесенные в связи с этим расходы. В этом случае заказчик обязан такие расходы возместить. И если сумма расходов на приобретение материалов, необходимых для строительства будет равна сумме полученного аванса, то денежные средства заказчику возвращены не будут (постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 июня 2005 г. № А56-25296/04).

Что доказываем
Итак, две стороны договорились о заключении договора купли-продажи. Однако одну из сторон мучают сомнения. В связи с этим в договор включается пункт о праве покупателя после внесения суммы задатка оценить предмет покупки (возможность реализации проекта в согласованный сторонами срок и т.п.). Для этого покупатель получил право привлекать компетентных специалистов по своему усмотрению. Причем в договоре стороны предусмотрели, что если покупатель выявит в ходе аудиторской проверки, что дела обстоят не так, как это казалось при заключении договора, он получает право отказаться от исполнения договора. При этом договор будет считаться расторгнутым по соглашению сторон и задаток должен быть возвращен покупателю в течение трех дней с момента уведомления продавца об отказе покупателя от исполнения договора. Следовательно, в таком случае со стороны покупателя будет иметь место односторонний отказ от исполнения контракта, предусмотренный условиями договора. А причины отказа не будут связаны с действием (бездействием) стороны, внесшей задаток.
Итак, покупатель проводит проверку состояния дел и выясняет, что они не соответствуют тому, как их представлял продавец. Для этого была привлечена аудиторская фирма, которая представила письмо, подтверждающая неудовлетворительное финансовое состояние продавца. В связи с этим, покупатель потребовал от продавца вернуть ему задаток. Однако организация-продавец отказалась это сделать. Спор был вынесен на рассмотрение суда. В качестве аргумента продавец указал, что имеющееся у покупателя аудиторское заключение и мнение специалистов являются неофициальными. Однако судом было указано, что согласно условиям договора стороны не устанавливали каких-либо требований по форме и содержанию к заключению специалистов. При этом истец не должен был получать официальное аудиторское заключение, соответствующее требованиям нормативных актов (постановление ФАС Московского округа от 6 июня 2005 г. № КГ-А41/3687-05). Следовательно, задаток продавец должен вернуть.
Также необходимо внимательно относиться к текстам заключаемых договоров. Так, две организации заключили договор строительного подряда. Его предметом было выполнение проектирования, капитального ремонта и реконструкции зданий. Заказчик перечислил генеральному подрядчику аванс в размере 570 тысяч долларов США. Согласно акту выверки расчетов, генподрядчиком выполнена, а заказчиком принята часть работ по договору. Остаток незакрытого аванса составил примерно 413 тысяч долларов США. Подрядчик не выполнил отдельные положения договора (не представлены на согласование образцы материалов, поставляемые по условиям контракта и т.п.). Считая расторгнутым контракт, заказчик предъявил в суд требование о взыскании незакрытого аванса. Суд посчитал, что невыполнение генподрядчиком одного пункта договора не может быть признано основанием для его расторжения заказчиком в связи с существенным нарушением генеральным подрядчиком обязательств по контракту. В связи с этим заказчику было отказано во взыскании неиспользованного аванса (постановление ФАС Московского округа от 23 июня 2005 г. № КГ-А40/4648-05). Поэтому рекомендуем вам, прежде чем обращаться с иском в суд, реально оценивать, какие нарушения могут быть признаны существенными, а какие нет.

Правильно заключаем
Если договор не расторгнут, оснований для возвращения аванса нет. Например, договор может содержать условия о невозможности его расторжения без проведения взаиморасчетов. В таком случае однократное нарушение ответчиком обязательств не является основанием для расторжения договора (Постановление ФАС Московского округа от 18 апреля 2005 г. № КГ-А40/2781-05).
А вот если договор будет признан незаключенным, аванс придется вернуть. Например, если сторонами не было достигнуто соглашения о предмете договора (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 марта 2005 г. №А33-14262/04-С2-Ф02-1153/05-С2).
Еще одна интересная ситуация. Государственное образовательное учреждение (заказчик) заключило договор строительного подряда. В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса заказчик может в любое время до сдачи ему результатов работы отказаться от исполнения договора. При этом он должен уплатить часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Поскольку доказательств частичного выполнения работ подрядчиком не представлено, суд удовлетворил требования заказчика о возврате всей суммы аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами (Постановление ФАС Уральского округа  от 17 марта 2005 г. № Ф09-506/05ГК).
Особый порядок действует и в сфере энергообеспечения бюджетных учреждений. Согласно пункту 2 статьи 544 Гражданского кодекса порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. В соответствии с пунктом 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 4 апреля 2000 г. № 294 от уплаты авансовых платежей освобождены бюджетные учреждения, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, а также казенные предприятия. В такой ситуации арбитражный суд признал необоснованными требование ОАО «Л.» об уплате государственным учреждением «О.» авансовых платежей за электроэнергию (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 февраля 2005 г. № А56-8862/04).

Расширенно не толковать
Как было сказано выше, гражданское законодательство РФ содержит нормы, касающиеся задатка. При заключении договора, стороны должны в безусловном порядке ими руководствоваться. И расширительно толковать эти нормы не стоит. Так, ООО «Д.» заключило договор купли-продажи с ООО «Б.». Причем стороны договорились, что при прекращении договора по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения задаток возвращается покупателю в полном размере в течение пяти банковских дней. В случае если задаток не будет возвращен в указанное время, то за каждый просроченный день начисляются пени в размере 0,1 процента от суммы задолженности.
По мнению суда, положения статьи 381 Гражданского кодекса носят императивный характер и поэтому не могут быть изменены соглашением сторон. Исходя из буквального толкования данной нормы права, задаток может быть возвращен только при прекращении обязательства до начала его исполнения. Иного данной нормой права не установлено. Между тем в оспариваемом пункте договора стороны предусмотрели возможность возвращения задатка вне зависимости от того, наступило или нет исполнение обязательства. Тем самым перечень последствий прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, был расширен. Как указано в решении суда, возврат задатка при прекращении обязательства после начала его исполнения не соответствует правовому характеру задатка как одного из способов исполнения обязательства (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 декабря 2004 г. № А21-1515/04-С2).

Г.М. ПОРВАТКИН,
юрист