Услуги электросвязи — заключаем договор
Кажется, что Закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) изучен и вопросов практически не осталось. Но это только кажется.
Являются ли одноименными услуги внутрирайонной телефонной связи, аренда каналов связи, предоставление доступа в Интернет? Можно ли по этим услугам заключать раздельные договора до 100 000 рублей в квартал при условии, что поставщики услуг разные?
Ответ:
Услуги внутрирайонной телефонной связи, аренда каналов связи, предоставление доступа в Интернет являются одноименными услугами.
По монополизированным услугам, к которым относятся:
- междугородное телефонное соединение абонента (пользователя) сети;
- местное и внутризоновое телефонные соединения, учреждение может заключать договора с единственным поставщиком на основании пункта 1 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ.
Что касается остальных услуг связи, если сумма договоров на их оказание менее 100 000 рублей в квартал, то возможно размещение заказа у единственного поставщика на основании подпункта 14 пункта 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ. Если сумма превышает установленный размер, то размещать заказ у единственного поставщика неправомерно, даже если в результате будут заключены контракты (договора) с разными поставщиками и сумма каждого из них будет меньше 100 000 рублей в квартал.
А теперь рассмотрим ситуацию более подробно:
По закону
Законом № 94-ФЗ определены пути размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее — размещение заказа): проведение аукциона, проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос котировок, у единственного поставщика.
Наиболее привлекательным является размещение заказа у единственного поставщика. Но этот путь разрешен лишь в ряде случаев. Одним из них является размещение заказа у единственного поставщика, если согласно пункту 14 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков на сумму, не превышающую установленного Банком России предельного размера расчетов наличными деньгами в России между юридическими лицами по одной сделке. При этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами (100 000 рублей). По итогам размещения таких заказов могут быть заключены контракты, а также иные гражданско-правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом.
При размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) указанное ограничение по сумме заказа не всегда принимается во внимание. Перечень случаев, когда это возможно, содержится в части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ. В пункте 1 Перечня поименована поставка товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Законом от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее — Закон № 147-ФЗ).
Внимание! Оказание услуг связи для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг связи, заключаемого в форме контракта в порядке, установленном гражданским законодательством и законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в объеме, соответствующем объему финансирования предусмотренных соответствующими бюджетами расходов на оплату услуг связи (ст. 51 Закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»).
Телефон и Интернет
Чтобы понять, являются ли однородными (одноименными) услуги внутрирайонной телефонной связи, аренда каналов связи, предоставление доступа в Интернет, давайте определим, что относится к одно-именным товарам, одноименным работам, одноименным услугам в порядке применения к государственным заказам. Ответ найдем в положениях пункта 6.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ, где указано, что под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с Номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Минэкономразвития России от 7 июня 2011 г. № 273 (далее — Номенклатура). В группе 185 Номенклатуры указаны Услуги электросвязи с кодом ОКДП 6420000.
В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденном постановлением Госстандарта России от 6 августа 1993 г. № 17 (далее — Классификатор), группа «Услуги электросвязи» включает в себя услуги местной (городской и сельской) телефонной связи, междугородной и международной телефонной связи, услуги по передаче данных и телематические услуги, проводного радиовещания, технических средств радиовещания, радиосвязи, телевидения и спутниковой связи по передаче данных и других видов документальных сообщений, а также услуги телеграфной и факсимильной связи. Таким образом, все перечисленные услуги являются одноименными. Если кто-то спросит, а где здесь Интернет, обратимся к предыдущей редакции Классификатора. В ней код 6420019 присвоен «Услугам по передаче данных и других видов документальных сообщений прочие, включая обмен информацией между ЭВМ», которые являются услугами по предоставлению доступа в Интернет. Приказом Росстандарта от 12 декабря 2012 г. № 1894-ст в Классификатор внесены изменения. В действующей редакции коду 6420019 соответствуют «Услуги по передаче данных и телематические услуги». Вот так и получается, что Интернет и телефонная связь признаны одноименными товарами.
Внимание! Размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если производятся поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд театров, учреждений, осуществляющих концертную деятельность, государственных образовательных учреждений, телерадиовещательных учреждений, цирков, музеев, домов культуры, клубов, библиотек, архивов на сумму, не превышающую четырехсот тысяч рублей; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала согласно настоящему пункту на сумму, не превышающую четырехсот тысяч рублей. По итогам размещения таких заказов могут быть заключены контракты, а также иные гражданско-правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом (пп. 14.1 п. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ).
Пути решения
Любому учреждению в современном мире необходимы различные виды электросвязи. Но если они признаны одноименными, то значит ли это, что возможность заключать договора на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами (100 000 рублей), становится недоступной?
Монополисты
Прежде всего разберем услуги более детально. В рассматриваемой ситуации учреждению предстоит заключать контракты (договоры) на услуги внутрирайонной (местной) связи, сотовой, междугородной и на предоставление доступа в Интернет. Положениями Закона № 94-ФЗ определено, что право воспользоваться размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если оказание услуг относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Законом № 147-ФЗ (п. 1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ). В статье 4 Закона № 147-ФЗ указаны сферы деятельности субъектов естественных монополий. В числе их поименованы и услуги общедоступной электросвязи. Перечень таких услуг утвержден постановлением Правительства России от 24 октября 2005 г. № 637 «О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи» (далее — Постановление № 637). Среди прочих в него включены услуги стационарной связи по предоставлению:
- междугородного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети;
- местного и внутризонового телефонного соединения.
Исходя из этого учреждение в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ имеет право осуществлять размещение заказа на оказание услуг местной (стационарной) телефонной связи у единственного поставщика — субъекта естественных монополий. Минэкономразвития России в письмах от 10 июня 2008 г. № Д05-2330, от 25 сентября 2008 г. № Д05-4072, от 22 декабря 2009 г. № Д22-1626 подтверждает эту позицию.
Хотя услуги общедоступной электросвязи относятся к сфере действия естественных монополий, это не значит, что в сфере оказания услуг связи нет выбора исполнителей.
Согласно статье 3 Закона № 147-ФЗ под естественной монополией понимается такое состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении иными товарами, в связи с чем спрос на данном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.
Субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
Если применять положения статьи 3 Закона № 174-ФЗ к услугам связи, то имеется в виду ситуация, когда в силу объективных причин поставщики не имеют возможности обеспечить оказания услуг государственному заказчику ввиду отсутствия выходов к сетям связи общего пользования и предоставляют выделенные сети.
Согласно статье 14 Закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон № 126-ФЗ) выделенными сетями связи являются сети электросвязи, предназначенные для возмездного оказания услуг электросвязи ограниченному кругу пользователей или группам таких пользователей. Выделенные сети связи могут взаимодействовать между собой, однако не имеют присоединения к сетям связи общего пользования. Технологии и средства связи, применяемые для организации выделенных сетей связи, устанавливаются их собственниками.
На основании вышеизложенных норм законодательства ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 20 декабря 2012 г. № А33-21001/2011 указал, что если иные сети связи, принадлежащие другим операторам, отсутствуют и доступ к сети местной телефонной связи мог быть обеспечен только путем размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя) данных услуг, то заключение договора на основании пункта 1 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ правомерно.
Таким образом, по общему правилу заключению государственного контракта должно предшествовать проведение обязательных публичных процедур, однако существуют исключения, к которым относится случай заключения контракта на рынке оказания услуг (поставки товаров, выполнения работ) в сфере деятельности субъектов естественных монополий, к которым относятся и услуги связи, но лишь в случае, если иные поставщики не имеют возможности обеспечить оказания данного вида услуг государственному заказчику (лишены возможности в силу объективных причин), например, сети связи, не имеющие выходов к сетям связи общего пользования (выделенные сети связи).
Заказы на оказание иных услуг электросвязи, не вошедших в Постановление № 637, следует размещать путем проведения торгов, в том числе и на предоставление доступа в Интернет. ФАС России в письме от 10 сентября 2009 г. № АЦ/31448 «О разъяснении законодательства» также указывает, что предоставление услуг высокоскоростного доступа к сети Интернет в перечень сфер деятельности субъектов естественных монополий не входит.
Таким образом, монополизированные услуги рассматриваем отдельно от остальных, заключаем на них договор с единственным поставщиком, а остальные услуги связи рассматриваем уже без учета их.
Остальные
С услугами электросвязи, относящимися к категории монополизированных, разобрались. Но остались услуги, не входящие в эту группу. Что делать с ними? Прежде всего — определить предполагаемую сумму заказа. Если она в совокупности не превышает принятого законодательством размера, то смело заключать договор с поставщиками на основании подпункта 14 пункта 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ. А если превышает?
В практике встречались случаи, когда учреждение, просчитав сумму заказа на услуги связи, не относящиеся к монополизированным, и убедившись, что она превышает установленный законодательством размер, просто разделяло услуги по их видам (услуги по предоставлению сотовой связи, доступа в Интернет и др.) и по каждому виду заключало договора с единственным поставщиком на сумму, не превышающую установленного Банком России предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (100 000 руб.) (пп. 14 п. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ). Но поскольку услуги являются одноименными, такие действия нарушают положения Закона № 94-ФЗ, даже если договора заключены с разными поставщиками. Потому что оценивать заказ необходимо по сумме договоров на все одноименные услуги.
Заключая договор
В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Закона № 126-ФЗ деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее — лицензия). Заключая договор на услуги связи, не забудьте убедиться, что у исполнителя она есть. Отсутствие лицензии делает заключение договора на оказание услуг связи, а тем более оплату оказанных юридическим и физическим лицам услуг незаконными. Согласно статье 289 Бюджетного кодекса такие действия классифицируются как лишенные правового основания и приводящие к нецелевому использованию средств.
Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий установлены постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. № 87 «Об утверждении Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и Перечней лицензионных условий».
В частности в указанный перечень вошли:
1. Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа.
2. Услуги междугородной и международной телефонной связи.
3. Услуги телефонной связи в выделенной сети связи.
4. Услуги внутризоновой телефонной связи.
5. Услуги местной телефонной связи с использованием таксофонов.
6. Услуги местной телефонной связи с использованием средств коллективного доступа.
7. Услуги телеграфной связи.
8. Услуги связи персонального радиовызова.
9. Услуги подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования.
10. Услуги подвижной радиосвязи в выделенной сети связи.
11. Услуги подвижной радиотелефонной связи.
12. Услуги подвижной спутниковой радиосвязи.
13. Услуги связи по предоставлению каналов связи.
14. Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.
15. Услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.
16. Телематические услуги связи.
17. Услуги связи для целей кабельного вещания.
18. Услуги связи для целей эфирного вещания.
19. Услуги связи для целей проводного радиовещания.
20. Услуги почтовой связи.
Исполнение контракта
Минэкономразвития России в письме от 18 января 2011 г. № Д22-42 разъяснил вопрос об определении момента исполнения государственного или муниципального контракта на услуги связи, а также суммы, на которую исполнен указанный контракт.
В частности в письме указано, что в соответствии с частью 3 статьи 425 Гражданского кодекса государственный или муниципальный контракт, как и любой договор, будет считаться исполненным после выполнения своих обязательств сторонами. Таким образом, если предметом государственного или муниципального контракта является заранее определенный фиксированный объем услуг связи, который должен предоставить исполнитель, то контракт будет считаться исполненным после оказания данного объема услуг исполнителем и, соответственно, оплаты данного объема услуг заказчиком.
В случае если в документации при размещении заказа на оказание услуг связи указывалась цена единицы услуги, предложенная лицом, с которым в соответствии с Законом № 94-ФЗ заключается контракт, то цена единицы услуги является твердой и не может изменяться в ходе исполнения такого контракта. Оплата оказания таких услуг осуществляется по цене единицы услуги исходя из объема фактически оказанных услуг, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в документации. В связи с этим контракт на услуги связи, заключенный в соответствии с частью 4.2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, будет считаться исполненным на фактическую сумму оказанных услуг, если эта сумма не превышает первоначальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта.
Таким образом, если оператор связи оказал услуги в меньшем объеме, то, соответственно, и оплатить учреждение ему должно будет меньше. Если учреждение превысило объем услуг, закрепленный контрактом, а исполнитель не указал на это и не принял меры, то услуги все равно будут оплачены по неизменной первоначальной цене.
Во избежание подобных ситуаций можно рекомендовать два пути — отслеживать объем предоставленных учреждению-заказчику услуг или относить часть неоплаченных услуг на понесенные убытки.
Будьте внимательны
Чтобы договор не вступал в противоречие с нормами действующего законодательства, к его составлению следует относиться очень внимательно. Так, исполнителю среди прочих факторов следует учитывать сферу деятельности заказчика.
ВАС РФ в определении от 15 декабря 2010 г. № ВАС-16198/10 указал исполнителю на недопустимость ряда условий договора, ущемляющих интересы заказчика, чья деятельность относилась к обеспечению безопасности государства и правопорядка. Один из пунктов договора гласил: при нарушении сроков оплаты оказываемых услуг связи оператор имеет право приостановить оказание услуг до устранения нарушений. Со стороны оператора это нарушение части 4 статьи 51.1 Закона № 126-ФЗ, запрещающей приостанавливать и (или) прекращать оказание услуг связи без согласия в письменной форме государственного заказчика при исполнении государственного контракта на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.
Закон № 126-ФЗ не содержит запрета на ограничение или приостановление оказания услуг связи органам государственной власти, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка, а закрепляет особый порядок их совершения — с предварительным получением письменного согласия заказчика. То есть заказчик, основываясь на положениях Закона № 126-ФЗ, имеет право требовать возобновления оказания услуг до тех пор, пока оператор не получил от него письменное согласие на приостановление оказания услуг.
На несоответствие положениям статьи 9 Закона № 94-ФЗ при заключении договора было указано и в постановлении ФАС ЦО от 4 августа 2010 г. № А68-11445/2009. Одним из пунктов договора было установлено, что в случае неоплаты или несвоевременной оплаты услуг местной и внутризоновой телефонной связи абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 1 % стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме, несвоевременно оплаченных услуг связи за каждый день просрочки до дня погашения задолженности (не более суммы, подлежащей оплате). Ссылаясь на то, что эта норма договора является соглашением сторон об увеличении размера законной неустойки (ст. 332 ГК РФ), оператор не учел статус заказчика как бюджетного учреждения, которое вправе принимать на себя обязательства по договору в пределах доведенных до учреждения лимитов бюджетных средств, и неустойка может оказаться за рамками бюджетных обязательств, что сделает проблематичным взыскание штрафных санкций.