Закон № 223 ФЗ. Версия 2.0
На Гайдаровском форуме2016 представителями ФАС и Минэкономразвития России была подтверждена необходимость реформы Закона № 223?ФЗ[1]. Анонсируется столь обширный перечень изменений, что фактически можно говорить о новом законе, который будет отличаться от нынешнего не меньше, чем Закон № 44?ФЗ[2] от предшествовавшего ему Закона № 94?ФЗ. А потому важно понять принципы, лежащие в основе реформирования Закона № 223?ФЗ.
Лейтмотив реформы Закона № 223?ФЗ — приближение его к стандартам контрактной системы. Смелый и прогрессивный эксперимент по сочетанию законодательного и корпоративного регулирования закупочной деятельности госкомпаний все чаще оценивается как неудачный. Вместе с тем отрадно понимание того, что механическое включение субъектов Закона № 223?ФЗ в сферу действия Закона № 44?ФЗ несет в себе риски, способные нивелировать всю пользу этого решения, кажущегося простым лишь на первый взгляд: все же хозяйствующие субъекты, даже принадлежащие государству, не могут работать по тем же правилам, что и министерства и ведомства, не осуществляющие коммерческой деятельности. Сочетанием двух этих факторов и обусловлены те подходы, которые были использованы при подготовке Минэкономразвития России поправок в Закон № 223?ФЗ.
В настоящее время на рассмотрении в Госдуме находится законопроект № 821534-6, в котором и содержится большая часть этих поправок. Ключевые из них заключаются в установлении для заказчика закрытого перечня возможных способов закупки, требований к порядку проведения и определению случаев их использования. В сентябре законопроект прошел первое чтение, а к декабрю Минэкономразвития России был подготовлен пакет изменений к нему. Концепция законопроекта при этом была сохранена, однако многие его нормы получили развитие и детализацию. В первую очередь были существенно расширены требования к заказчикам.
Положение о закупках
Поправками предлагается урегулировать на уровне закона большую часть тех вопросов, которые сегодня регулируются положением о закупках. Хотя сам институт положения о закупках не упраздняется, но свобода заказчика в формулировке его норм существенно ограничивается. Прежде всего изменения устанавливают закрытый перечень возможных способов закупок и их разновидностей, а также случаи использования и порядок информационного обеспечения каждого из них, о чем пойдет речь в следующем разделе. В этой ситуации в случае принятия поправок в том виде, в котором они подготовлены Минэкономразвития России ко второму думскому чтению, заказчику останется лишь воспроизвести новые нормы Закона в своем корпоративном положении о закупках, дополнив их сугубо техническими моментами. По большому счету, все содержание особенной части положения о закупках заключено в предложенных поправками статьях 3.2–3.4, за исключением перечня случаев закупки у единственного поставщика.
Кроме того, изменения подтверждают и без того признаваемое за региональными властями право издавать типовые положения о закупках для подведомственных им субъектов Закона № 223?ФЗ (прежде всего унитарных предприятий и хозяйственных обществ в собственности регионального правительства). Поправками прямо предусмотрено, что для таких субъектов типовые положения не просто рекомендательны, а именно обязательны. Аналогичные полномочия в отношении подведомственных им заказчиков получают и местные администрации. В столичном регионе уже сегодня действуют дополнительные требования к субъектам Закона № 223?ФЗ, которыми утверждены в том числе типовые положения о закупках.
Изменения предусматривают и возможность субъекта Закона № 223?ФЗ, входящего в холдинг, присоединиться к положению о закупках головной организации. Это устраняет необходимость копирования спущенного сверху положения, а также упрощает его изменения: как и само положение, каждое изменение вступает в силу одновременно для всех присоединившихся компаний.
Известный оптимизм внушает то, что предусмотрено больше года на изменение положений о закупках: от заказчика требуется привести положение о закупках в соответствие с новой редакцией Закона № 223?ФЗ к 31 марта 2017 года (вероятно, этот срок будет еще больше отодвинут в будущее, поскольку первоначально назначенное на декабрь второе чтение отложено по крайней мере до марта). Но если заказчик не сделает этого в установленный срок, то его положение будет считаться неопубликованным, что автоматически повлечет обязанность заказчика проводить все свои закупки по Закону № 44-ФЗ.
Такая же мера, но сроком лишь на 11 месяцев, уже сегодня предусмотрена для тех субъектов Закона № 223?ФЗ, которые не выполнили свои обязанности по закупкам у субъектов малого и среднего бизнеса или не опубликовали соответствующий отчет. Порядок применения Закона № 44?ФЗ госкомпаниями в этом случае также урегулирован в законопроекте.
Способы закупки
Ограничение права заказчика самостоятельно регулировать и выбирать способы закупки можно без преувеличения назвать ключевой новеллой и поправок, и всего законопроекта. И если первоначальной редакцией законопроекта все же предполагалось сохранить право нормотворчества заказчика — по крайней мере для некоторых закупок, — то изменениями предусматривается закрытый перечень способов, которыми заказчик имеет право пользоваться:
1. Конкурс (в том числе двухэтапный, с предквалификацией и с переторжкой).
2. Аукцион (в том числе с предквалификацией).
3. Запрос котировок.
4. Запрос предложений.
5. Закупка у единственного поставщика.
Отрадно то, что в законопроекте использован современный понятийный аппарат: неконкурентные закупки (закупки у единственного поставщика) отделены от конкурентных (всех остальных), а торги (конкурс и аукцион) — от неторговых конкурентных закупок (запроса котировок и запроса предложений). При этом специальной нормой законопроекта снимается такое важнейшее различие между торговой и неторговой конкурентной закупкой, как возможность отказаться от заключения договора по результатам последней — заказчик не вправе будет отказаться от заключения договора по результатам любой конкурентной закупки (ч. 6.2 ст. 3 в редакции, предложенной поправками в законопроект). Для редчайших случаев закрытой закупки предусмотрен ровно тот же перечень возможных способов, но с особенностями в части информационного обеспечения, которые собраны в новой статье 3.4.
Несмотря на то, что для обозначения первого этапа и переторжки в поправках использована все же специфическая и тяжеловесная терминология, в приведенном выше перечне все равно узнается набор возможных способов госзакупок, зафиксированный в статье 28 Закона № 44?ФЗ. Не отменяет общности даже то, что перечень способов сформулирован в несколько расширенном по сравнению с контрактной системой виде за счет большего выбора в плане дополнительных элементов закупки. Особое внимание необходимо обратить на то, что возможность сочетания дополнительных элементов предусмотрена лишь для конкурса, в аукционе возможен лишь один дополнительный элемент (предквалификация), а для неторговых способов закупки какие бы то ни было дополнительные элементы и вовсе запрещены.
В целом можно лишь приветствовать унификацию понятийного аппарата двух законов о регулируемых закупках. Впрочем, унификация эта все же далека от завершения: так, нелишним было бы использовать лаконичные и общепринятые термины и назвать ПКО предквалификационным отбором, переторжку — переторжкой (а не «сопоставлением дополнительных предложений участников закупки о снижении цены договора, расходов на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ»), а альтернативное предложение — альтернативным предложением.
Как и в действующем Законе № 44?ФЗ, минимально допустимые сроки приема заявок предусмотрены поправками для каждого способа закупки, а в торгах еще и дифференцированы в зависимости от начальной (максимальной) цены. Так, отдельные сроки предусмотрены для следующих способов:
1. Конкурс с начальной ценой до 30 млн рублей (7 дней).
2. Конкурс с начальной ценой до 1 млрд рублей (15 дней).
3. Конкурс с начальной ценой более 1 млрд рублей (20 дней).
4. Аукцион с начальной ценой до 30 млн рублей (7 дней).
5. Аукцион с начальной ценой более 30 млн рублей (15 дней).
6. Запрос котировок (7 рабочих дней).
7. Запрос предложений (5 рабочих дней).
Несложно заметить, что даже дихотомия рабочих и календарных дней, присутствующая сегодня в контрактной системе, перекочевала в поправки.
Случаи проведения неторговых конкурентных способов также ограничены ценовыми значениями: запрос котировок допускается при закупке с начальной ценой не более 7 млн рублей, а запрос предложений — не более 15 млн рублей.
Интересно обстоит дело с закупками у единственного поставщика. С одной стороны, заказчик сохраняет право самостоятельно определять перечень случаев проведения таких закупок в положении о закупках. С другой стороны, этот перечень должен быть именно закрытым — то есть формулировка «в иных случаях по решению руководителя заказчика», которую порой используют сегодня при написании положения о закупках, в случае принятия поправок будет считаться недопустимой. В этом перечне необходимо будет отразить в том числе ситуации, когда в конкурентной закупке участвовал или остался лишь один потенциальный поставщик (а значит, с таким поставщиком заказчик будет не просто вправе, а обязан заключить контракт). Кроме того, публикация информации о закупке у единственного поставщика становится не обязанностью, а правом заказчика — в этом, пожалуй, состоит главное смягчение предлагаемых норм по сравнению с действующей редакцией Закона № 223?ФЗ (еще одно смягчение заключается в предложенном упрощении формы ежемесячной отчетности). В случае закрытой закупки у единственного поставщика публиковать закупочную информацию заказчику прямо запрещено.
Этот же запрет распространяется и на конкурентные закупки, проводимые в закрытом режиме. А вот само понятие закрытых закупок теперь определено однозначно: таковыми могут быть лишь закупки, содержащие государственную тайну, либо закупки, приравненные к таковым решением Правительства РФ. Этим предполагается закрыть существующую лазейку в законодательстве, позволяющую заказчикам разграничивать закупки, закрытые в смысле информационного обеспечения, и закупки, закрытые в смысле круга участников.
Изменениями предусмотрена обязанность заказчика составлять не только итоговый протокол по результатам закупки, но и протоколы в ходе конкурентных закупок (в частности, протокол вскрытия конвертов и протокол с итогами предквалификационного отбора). Новеллами предусмотрены требования к содержанию каждой разновидности закупочных протоколов. Все эти протоколы заказчик обязан будет хранить не менее трех лет.
Форма закупки
Законодатель разумно рассматривает распространение электронной формы регулируемых закупок как действенную меру по повышению их прозрачности и эффективности. А потому не вызывает удивления, что второй после закрытого перечня способов закупок важнейшей новеллой стал институт универсальных электронных площадок и анонсированный на 2016 год их отбор.
Универсальность площадок мыслится в том, что именно на них будут проводиться все регулируемые закупки (и по Закону № 223?ФЗ, и по Закону № 44?ФЗ), а также все регулируемые торги на продажу (ТРИД и приватизация) — здесь нелишне вспомнить о том, что параллельно на рассмотрении в Госдуме находится законопроект, предусматривающий пошаговый переход всех госзакупок в электронную форму независимо от способа выбора победителя.
Однако результаты отбора универсальных электронных площадок, как прямо предусмотрено поправками, будут опубликованы не ранее 2017 года, а до того все закупки по Закону № 223?ФЗ проводятся в действующем режиме, то есть на площадках, выбранных самими заказчиками (это, в частности, прямо подчеркнуто в письме Минэкономразвития России от 9 декабря 2015 г. № 928и-3556).
В электронной форме, как и сегодня, в случае принятия поправок смогут проводиться все способы закупок, разрешенные субъектам Закона № 223?ФЗ. Однако общие требования к электронной форме предлагается прямо регламентировать законом. Так, по аналогии с электронным аукционом контрактной системы в заявках участников электронных закупок будут обособляться первые, вторые части и ценовое предложение. В рамках аукциона первая и вторая части заявок направляются участником одновременно, а цена подается в рамках аукционного торга в режиме реального времени. При проведении электронной закупки другими способами цена будет подаваться одновременно с первой и второй частями заявки. Порядок раскрытия организатору закупки каждой из этих обособленных частей также регламентирован поправками. Дискуссионным остается вопрос о том, будет ли распространен такой подход к обособлению трех элементов заявки на все регулируемые закупки в электронной форме или лишь на электронные торги.
Договоры по результатам электронной закупки также подписываются в электронной форме, причем именно посредством функционала универсальной электронной площадки. Устранена и известная коллизия постановления Правительства РФ от 21 июня 2012 г. № 616 «Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме», не допускавшая проведения в электронной форме закупки у единственного поставщика. В случае принятия поправок на электронных площадках смогут проводиться не только конкурентные, но и неконкурентные закупки.
Обеспечение заявки и обеспечение контракта
Поправками прямо предусмотрено сохранение возможности выбора способа обеспечения заявки и обеспечения контракта — это может быть резервирование денежных средств, банковская гарантия или иной способ обеспечения обязательства. В этом смысле Закон № 223?ФЗ не планируется доводить до той степени строгой регламентации, которая присутствует в Законе № 44?ФЗ при регулировании вариантов обеспечения.
Однако поправками предусмотрено, что в рамках электронных закупок обеспечение заявки может предоставляться только путем резервирования денежных средств участника закупки на счетах универсальной площадки (такая схема сегодня предусмотрена для электронного аукциона Законом «О контрактной системе»). Поправками регламентирован порядок прекращения блокировки таких средств и случаи перечисления их на счет заказчика. Даже электронная банковская гарантия не сможет использоваться в качестве обеспечения заявки в рамках электронной закупки. Таким образом, банковская гарантия, в том числе электронная, может пригодиться победителю электронной закупки лишь для обеспечения контракта.
Иными словами, поправками сохраняется свобода выбора способа обеспечения контракта, но вот обеспечение заявки в электронных закупках производится лишь резервированием.
Дополнительные требования к заказчику
Ограничение свободы усмотрения заказчика перечисленными выше новшествами не исчерпывается. Так, например, запрещается по общему правилу указывать товарный знак закупаемой продукции без оговорки об эквиваленте — исключения из этого правила сводятся к тем, которые функционируют в настоящее время в контрактной системе. Право субъектов Закона № 223?ФЗ указывать товарный знак закупаемой продукции в настоящее время подтверждено судебной практикой, и законодательная отмена этого права хотя, быть может, и поспособствует некоторому развитию конкуренции, но при этом может быть чревата существенными производственными рисками.
Невозможно, согласно поправкам, и произвольное толкование формулировки «сведения о начальной (максимальной) цене», которая установлена действующей редакцией Закона № 223?ФЗ в качестве одного из пунктов извещения о закупке и закупочной документации. В случае принятия поправок в обоих документах в этом пункте можно будет указывать либо точную сумму, либо формулу ее расчета, либо цену единицы продукции.
Как уже было сказано, предлагается запретить заказчику отказываться от заключения договора по результатам конкурентной закупки. Более того, свобода заказчика по изменению договора опять же ограничена стандартами контрактной системы.
Регламентированы поправками такие очевидные пробелы действующей редакции Закона № 223?ФЗ, как сроки заключения договора по итогам закупки (не ранее чем через семь, но не позднее чем через двадцать дней с даты публикации итогового протокола) и порядок разъяснения закупочной документации (в течение трех рабочих дней с даты поступления запроса участника). Эта регламентация и в самом деле должна упорядочить закупочные отношения.
Наконец, поправками предусмотрена обязанность заказчика не просто иметь комиссию по проведению закупок, но и обеспечивать членство в этой комиссии не менее пяти человек (из них на каждом конкретном заседании должна присутствовать по крайней мере половина членов).
Отрадно отметить, что по крайней мере право самостоятельно определять критерии и порядок оценки и сопоставления заявок за заказчиком сохранена. Этот порядок может отличаться от предусмотренного постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Не упоминается в поправках и про импортозамещение, хотя неоднократно озвучивались идеи распространить на субъектов применения Закона № 223?ФЗ запрет закупать отдельные виды иностранной продукции.
В целом можно сказать, что даже по сравнению с первой редакцией законопроекта поправки предусматривают еще большее приближение норм Закона № 223?ФЗ к стандартам контрактной системы. В случае принятия этих поправок у заказчиков, конечно, останется определенный объем свобод в осуществлении закупок, однако уже отлаженную на сегодня систему закупочной деятельности придется значительно корректировать. Несколько проще в этом отношении будет заказчикам Московского региона, поскольку и столичное правительство, и правительство Московской области уже издали для подведомственных им субъектов Закона № 223?ФЗ дополнительные требования, которые предвосхищают большинство рассмотренных выше поправок.
Важно в этом контексте учитывать отличную от госорганов коммерческую природу субъектов Закона № 223?ФЗ. Жесткая регламентация упростит контроль, но чрезмерная жесткость способна нанести ущерб их хозяйственной деятельности, сделать их бизнес неэффективным. А цель работы госкомпаний в первую очередь заключается все же не в получении субсидий из бюджета, а в самостоятельном получении прибыли.
Наконец, сам обновленный закупочный инструментарий, предусмотренный поправками в Законы № 223?ФЗ и № 44?ФЗ, должен отвечать уровню современных экономических отношений. В этом смысле крайнюю обеспокоенность вызывают идеи о возвращении к бескрайним аукционным перечням Закона № 94?ФЗ и об использовании именно аукциона в качестве основного способа закупок и для госзаказчиков, и для госкомпаний. Представляется, что будущее все же — за сложными и эффективными инструментами закупок, позволяющими одновременно достигать целей развития конкуренции, экономии денежных средств и приобретения качественной и долговечной продукции. Именно в этом смысл новой версии Закона № 223?ФЗ.
[1] 1 Закон от 18 июля 2011 г. № 223?ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223?ФЗ).
[2] 2 Закон от 5 апреля 2013 г. № 44?ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44?ФЗ).