Банковская гарантия в регулируемых закупках: современный статус и перспективы

Д. А. Казанцев

Банковская гарантия как разновидность независимой гарантии является одним из базовых гражданско-правовых способов обеспечения обязательства. Однако его использование в регулируемых закупках сегодня ограничено, и статус этого инструмента будет изменяться параллельно с изменением закупочного законодательства.

В современной гражданско-правовой терминологии банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии. Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства указана в части 1 статьи 329 Гражданского кодекса.

Согласно части 3 статьи 368 Гражданского кодекса банковской гарантией считается такая разновидность независимой гарантии, которая выдана принципалу кредитной организацией (в частности, банком). Сущность независимой, в том числе банковской, гарантии определена в этой же статье как обязательство гаранта уплатить указанному принципалом третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

В Гражданском кодексе обязательными реквизитами независимой гарантии названы следующие: 

• дата выдачи;
• принципал;
• бенефициар;
• гарант;
• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
• денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
• срок действия гарантии;
• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. 

К оформлению банковской гарантии этот перечень реквизитов относится в полной мере.

Банковская гарантия в регулируемых закупках

При проведении коммерческих закупок, в том числе относящихся к сфере регулирования Законом от 18 июля 2011 г. № 223?ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223?ФЗ), заказчик может предусмотреть использование любого способа обеспечения обязательства, в том числе независимую гарантию. Но в закупочной практике коммерческие заказчики вслед за государственными, как правило, останавливаются на использовании независимой гарантии, выданной кредитной организацией, то есть на банковской гарантии. А в Законе от 5 апреля 2013 г. № 44?ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44?ФЗ) и вовсе фигурирует лишь термин «банковская гарантия», не оставляя для субъектов контрактной системы возможности выбора иных разновидностей независимой гарантии. Кроме того, терминология Закона № 44?ФЗ предполагает, что банковскую гарантию, уместную в рамках контрактной системы, может выдавать лишь банк, а не просто кредитная организация.

Банковская гарантия в регулируемых закупках, проводимых по правилам Закона № 44?ФЗ либо Закона № 223?ФЗ, используется в двух ситуациях:

1) как способ обеспечения заявки (т. е. как гарантия того, что победитель закупки подпишет контракт с заказчиком);

2) как обеспечение контракта (т. е. как гарантия того, что после подписания контракта победитель закупки надлежащим образом его исполнит).

Установление требований об обеспечении заявки и об обеспечении контракта по общему правилу является обязанностью для субъекта Закона № 44?ФЗ и правом — для субъекта Закона № 223?ФЗ. Точнее, при проведении конкурсов и аукционов госзаказчик обязан установить требование к обеспечению заявок, тогда как для неторговых закупок такого обеспечения законодательством не предусмотрено вовсе. При этом требование об обеспечении госконтракта является обязанностью, за исключением прямо указанных в статье 96 Закона № 44?ФЗ случаев, и в этих исключительных случаях решение об установлении обеспечения является правом заказчика.

При наличии нескольких альтернативных вариантов обеспечения обязательства (например, документацией предусмотрена возможность предоставить обеспечительный платеж либо банковскую гарантию) выбор способа обеспечения остается за поставщиком. Если поставщик выбывает из борьбы за подряд или успешно исполняет свои обязательства, то в случае использования обеспечительного платежа ему возвращается соответствующая сумма, а в случае использования банковской гарантии ее возврат заказчиком не осуществляется, однако и взыскание по ней не производится.

В качестве обеспечения заявки при проведении закупки по правилам Закона № 44?ФЗ банковская гарантия используется в рамках конкурса, при проведении закупки по правилам Закона № 223?ФЗ — в любой ситуации, предусмотренной положением о закупках заказчика. В качестве обеспечения контракта банковская гарантия может использоваться по выбору победителя закупки независимо от способа закупки (если само требование об обеспечении контракта установлено в закупочной документации).

При этом требования к использованию банковской гарантии в рамках госзакупок строже, чем в рамках закупок госкомпаний: эти требования установлены в статье 45 Закона № 44?ФЗ и в постановлении Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление № 1005). В частности, в рамках госзакупок используются лишь банковские гарантии, выданные банками, входящими в перечень статьи 74.1 Налогового кодекса (актуальный перечень таких банков находится в открытом доступе на сайте Минфина России).

Согласно части 2 статьи 45 Закона № 44?ФЗ и Постановлению № 1005 банковская гарантия, используемая в рамках контрактной системы, должна быть безотзывной и кроме перечисленных выше необходимых реквизитов содержать и следующие условия: 

• право заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика;
• условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет банк;
• обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
• условие, согласно которому исполнением обязательств банка по банковской гарантии является поступление денег на счет заказчика;
• отлагательное условие, преду­сматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;  

• закрытый перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно:

 

• расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

• платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу;

• документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая;

• документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии. 

Наконец, согласно части 3 статьи 96 Закона № 44?ФЗ срок действия банковской гарантии, представленной поставщиком в качестве обеспечения исполнения госконтракта, должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. При этом точный срок действия банковской гарантии обязан установить сам заказчик. Такая правовая позиция следует, в частности, из постановления Арбитражного суда Уральского округа от 16 февраля 2016 г. № Ф09-712/16 по делу № 71-6981/2015 (в спорной закупочной документации было предусмотрено, что срок действия гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на месяц с учетом гарантийных обязательств. Гарантийный срок составляет пять лет после того, как подписан последний акт приемки выполненных работ. Данные формулировки, по мнению суда, не позволяли определить период действия гарантии, поскольку с учетом положений проекта контракта срок исполнения может оказаться любым). Ранее схожая правовая позиция была сформулирована в решении ФАС России от 17 ноября 2015 г. по делу № К-1550/15.

Банк, выдавший банковскую гарантию, включает информацию о ней в реестр банковских гарантий.

Подобных требований для банковских гарантий, используемых в рамках закупок по правилам Закона № 223?ФЗ (в частности, постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 г. по делу № А56-58153/2014 признано незаконным даже требование о наличии в реестре банковской гарантии, предоставленной в рамках закупки по правилам Закона № 223?ФЗ). Вместе с тем высока вероятность того, что они могут быть предусмотрены новой редакцией Закона № 223?ФЗ в рамках общего приближения данного закона к стандартам контрактной системы.

Будущее банковской гарантии в регулируемых закупках

В рамках регулируемых закупок законодатель стремится ограничить случаи использования банковской гарантии в качестве обеспечения заявки лишь закупками в неэлектронной форме. Закон № 223?ФЗ пока еще не запрещает использовать банковскую гарантию в качестве обеспечения заявки и при электронной закупке, однако уже сегодня единственным способом обеспечения заявки при проведении электронного аукциона по правилам Закона № 44?ФЗ является резервирование денежных средств на счетах электронной площадки. Редакциями проектов поправок в Закон № 44?ФЗ и Закон № 223?ФЗ, предложенными Минэкономразвития России ко вторым чтениям соответствующих законопроектов, тот же принцип предложено распространить на все регулируемые закупки в электронной форме: и при закупках по Закону № 44?ФЗ, и при закупках по Закону № 223?ФЗ использовать банковскую гарантию в качестве способа обеспечения заявки лишь в рамках «бумажных» закупок.

Подобных ограничений для использования банковской гарантии в качестве обеспечения контракта до настоящего времени нет и не анонсировано. Таким образом, статус банковских гарантий в качестве обеспечения контракта планируется оставить неизменным, но при этом существенно ограничить сферу использования банковских гарантий в качестве способа обеспечения заявки.

Разумеется, банковская гарантия является лишь одним из многих способов обеспечения обязательства. Однако в рамках регулируемых закупок она в ряде ситуаций представляется более рациональной альтернативой в сравнении с резервированием денежных средств. При всей кажущейся простоте «обеспечительного платежа» этот инструмент нельзя назвать экономичным: за изъятие денежных средств из оборота поставщик должен будет понести расходы как минимум в размере кредитной ставки за период проведения закупки и исполнения контракта. Этот временной отрезок может составлять и год, а если в контракт включено условие о гарантийном обслуживании, то и несколько лет.

Десятки процентов годовых за это время могут увеличить цену договора в полтора-два раза, ведь обязательность условия об обеспечении заявки и обеспечении контракта с неизбежностью перекладывает эти расходы на заказчика. Об экономии бюджетных средств в этих условиях говорить не приходится, и даже при самой прозрачной и эффективной закупке естественно ожидать цену выше рыночной. Отдельного изу­чения заслуживает негативный эффект от необходимости для всех поставщиков, в том числе для малого бизнеса, изымать из оборота определенную сумму на время проведения закупки, которое может составлять более месяца.

Банковская гарантия, к сожалению, не является инструментом, бесплатным для принципала, но все же не подразумевает столь жесткой корреляции с процентной ставкой по кредиту. А значит, ее использование может быть более экономным для поставщика и, следовательно, для заказчика, с которым этот поставщик подпишет контракт по итогам закупки. Важно понимать, что использование этого инструмента не идет вразрез с верным курсом Правительства РФ на перевод регулируемых закупок в электронную форму. Дело в том, что с помощью онлайн-функционала можно не только направить «обеспечительный платеж», но и оформить банковскую гарантию — с тем же успехом, с каким площадка блокирует денежные средства в качестве обеспечения электронной аукционной заявки, она может предоставлять возможность для оформления электронной банковской гарантии. И в том и в другом случае электронная торговая площадка не выступает в роли кредитной организации, а лишь предоставляет собственные сервисы для того, чтобы облегчить поставщику доступ к услугам того банка, который может обсуживать обеспечение обязательств в рамках контрактных отношений.

Разумеется, бывают и ситуации, при которых именно резервирование денежных средств оказывается самым эффективным инструментом, которому нужно отдать предпочтение даже по сравнению с банковской гарантией. Однако если требование к поставляемому товару может лучше всего сформулировать добросовестный заказчик, то выбор способа обеспечения обязательства логично сделать прерогативой добросовестного поставщика, ведь именно на него в первую очередь ложатся расходы по финансированию такого обеспечения. Разумеется, все варианты обеспечения должны быть строго регламентированы законом, но таких вариантов должно быть несколько, ведь безальтернативность этого инструментария едва ли может способствовать достижению целей законодательства о регулируемых закупках.