Пределы возможностей ФАС России при защите интересов поставщиков
В каких случаях поставщик может обращаться за защитой своих прав в Антимонопольную службу? А в каких ему стоит прибегать лишь к помощи суда? Ситуация получила новое разрешение со стороны Верховного Суда России. Для заказчиков это может стать своего рода защитой от дополнительных разбирательств, однако баланс прав и возможностей сторон закупки оказывается под вопросом.
Д. А. КАЗАНЦЕВ, начальник отдела правовой экспертизы, кандидат юридических наук
М. Н. МДИНАРАДЗЕ, старший юрист отдела правовой экспертизы
Общая практика обжалования в антимонопольных органах закупок, осуществляемых отдельными видами юридических лиц согласно Закону от 18 июля 2011 г. № 223‑ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223‑ФЗ), основана в первую очередь на совокупном применении норм статьи 18.1 Закона от 26 июля 2006 г. № 135‑ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135‑ФЗ), пункта 10 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ и иных нормативных актов. До недавнего времени в ФАС России принято было обращаться в случае любого нарушения, допущенного при проведении закупки госкомпанией, если договор по итогам закупки еще не подписан. Однако в свете недавнего решения Верховного Суда России расширительное толкование полномочий ФАС России, базирующееся на таком комплексном регулировании, поставлено под сомнение.
Обжалование закупки в ФАС России
Максимально детальный порядок рассмотрения всех видов жалоб антимонопольным органом, круг конкретных полномочий и компетенций предусмотрен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — Регламент), утвержденным приказом ФАС России от 19 ноября 2014 г. № 727/14. Являясь нормативным актом, Регламент применяется непосредственно при рассмотрении дел в антимонопольных органах.
Среди прочего пунктом 3.26 Регламента предусмотрено положение, согласно которому комиссия, рассматривающая жалобу по существу, может принять решение с учетом всех выявленных нарушений, а не только указанных заявителем. Данное полномочие важно не только потому, что антимонопольные органы как профессиональные субъекты более сведущи в вопросах правоприменения и выявления нарушений, нежели заявители (поставщики), но и с точки зрения возможности максимально всестороннего рассмотрения закупки в короткий срок, с учетом того, что стороны уже извещены, вызваны и явились для выяснения неких обстоятельств по жалобе. При этом данная норма фактически предусматривает открытый перечень оснований для вынесения решений антимонопольной комиссией.
Вместе с тем в регулировании антимонопольных отношений появилась новая вводная в виде достаточно радикальной позиции Верховного Суда России. Так, в своем определении от 11 апреля 2017 г. по делу № 304-КГ16-17592 (далее — Определение № 304-КГ16-17592) судебная коллегия по экономическим спорам установила кроме прочего, что нормы статьи 18.1 Закона № 135‑ФЗ устанавливают лишь общий порядок рассмотрения жалоб антимонопольным органом. При этом судебная коллегия подчеркнула, что в специальной ситуации закупок госкомпаний подлежит применению специальный же закрытый (исчерпывающий) перечень оснований обжалования закупок, проводимых согласно Закону № 223‑ФЗ. Представленный в пункте 10 статьи 3 самого Закона № 223‑ФЗ перечень поводов для обжалования в ФАС России ограничивается следующими основаниями:
неразмещение в ЕИС положения о закупке, информации о конкретной закупке и изменений к ним или нарушение сроков такого размещения;
предъявление к участникам закупки требований о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
осуществление закупок в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке;
неразмещение в ЕИС отчета о закупках у малого бизнеса или недостоверность такого документа.
Закон общий и закон специальный
Сформированная судебной коллегией позиция ясна и логична. В ней очевидно прослеживается отсылка к общеправовому принципу lex specialis derogat generali (с лат. — «специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»). Иными словами, Закон № 135‑ФЗ является общим в антимонопольном регулировании и регламентирует многие сферы антимонопольной деятельности. Вопросы закупочной деятельности являются лишь одной из сфер его регулирования. В свою очередь Закон № 223‑ФЗ, наоборот, является «специальным», непосредственно регулирующим закупочную деятельность определенных субъектов. Он полностью посвящен закупкам отдельных видов юридических лиц, а значит, его нормы в данном случае будут иметь приоритет, устанавливая применимое правило в порядке обжаловании таких закупок. В этой ситуации нормы Закона № 135‑ФЗ будут применяться только в части, не урегулированной Законом № 223‑ФЗ, и без противоречий последнему.
Не создавая как таковых новых норм или правил, Определение № 304-КГ16-17592 по своей сути задает лишь новое направление в толковании и применении норм законодательства о закупках. Привнеся новый взгляд на уже давно действующие нормы, Верховный Суд России истолковывает их отлично от устоявшейся практики, отчасти не принимая во внимание успешность существовавшего порядка обжалования.
Возможность обжалования любых нарушений в закупках сохраняется с тем учетом, что за обжалованием по основаниям, не указанным в Законе № 223‑ФЗ, необходимо обращаться непосредственно в судебные органы с четким пониманием того, что именно будет обжаловано. Сложность ситуации заключается в том, что суд в отличие от антимонопольного органа связан доводами жалобы, а значит, не будет проводить комплексную проверку процедуры. Кроме того, подача иска усложняется тем, что истцам согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса необходимо не только изложить свои доводы, но и подкрепить их ссылками на конкретные нормативные акты, указать, что именно нарушено и по каким основаниям. На практике судьи оказываются менее погруженными в особенности и специфику закупочной деятельности и законодательства о закупках. Помимо того что данный факт может дополнительно увеличивать время разбирательства, зачастую возникает необходимость в привлечении на заседание экспертов по закупкам для дачи дополнительных разъяснений. Отметим, что редкое судебное заседание укладывается в семидневный срок, отведенный Антимонопольной службе для принятия решения по жалобе.
Впрочем, без учета вышеизложенного можно отметить и плюсы, которые могут привнести такие изменения в подходе к обжалованию. Хочется верить, что из-за необходимости уплаты государственной пошлины за подачу исковых заявлений в суд необоснованных жалоб (исков) для затягивания закупочных процедур может стать меньше.
Что дальше?
Будет ли антимонопольный орган продолжать рассматривать подобные жалобы, пока неясно, однако с появлением такой позиции Верховного Суда России будет нивелироваться значение решений антимонопольных органов, принимаемых на основании нарушений, не перечисленных в Законе № 223‑ФЗ. Получив на руки решение ФАС России, заказчик, скорее всего, без труда добьется его отмены в суде в том случае, если оно было принято по непоименованным нарушениям.
В сложившейся ситуации представляется актуальным на законодательном уровне расширить перечень оснований для антимонопольного обжалования путем включения соответствующих положений в Закон № 223‑ФЗ, дабы у добросовестного поставщика сохранялась возможность получить оперативную защиту — по крайней мере в тех случаях, когда именно антимонопольное обжалование является очевидно более эффективным по сравнению с судебным. К таким случаям можно отнести, например, вопросы обоснованности требований к участникам закупки, сроков проведения закупки и т. п.
Пока же с учетом позиции Верховного Суда России для повышения эффективности и уменьшения сроков рассмотрения жалоб заявителям и ответчикам стоит отчасти пересмотреть подход к порядку обжалования в целом и исполнения предписаний в частности. Так, заявителям (поставщикам) при подаче жалобы стоит выяснить, подпадают ли выявленные нарушения под основания, поименованные в пункте 10 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ. При наличии сомнений нелишним будет в самой жалобе обосновать относимость спора одним из оснований, перечисленных выше. Если это именно такое нарушение — можно первоначально направлять жалобу в ФАС России, в ином случае рекомендуем сразу рассмотреть вопрос о подаче искового заявления в суд.
Для заказчиков же в той ситуации, когда решением антимонопольного органа они признаны нарушившими порядок проведения закупочных процедур по основаниям, не поименованным в пункте 10 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ, и даже если они получили предписание об устранении таких нарушений, открывается возможность независимо от фактических обстоятельств дела до истечения срока исполнения предписания оперативно обратиться за отменой решения и предписания в суд, заявив при этом и ходатайство о приостановке сроков исполнения предписания до вынесения решения суда. Если подать исковое заявление до истечения сроков исполнения предписания нельзя, рекомендуем все же исполнить предписание и уже после этого обратиться за обжалованием в суд. Намереваясь обжаловать предписание, заказчик еще не освобождается от ответственности за его неисполнение в установленный срок, предусмотренной пунктом 2.1 статьи 19.5 КоАП РФ.
При этом остается открытым вопрос о порядке принятия жалоб антимонопольным органом: будут ли отклоняться жалобы, в которых изначально не указано основание из пункта 10 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ, либо даже без соответствующих доводов жалобы будут приняты к рассмотрению с перспективой выявления иных нарушений, подпадающих под основания, указанные в закрытом перечне? Вместе с тем, вновь обращаясь к пункту 3.26 Регламента, стоит отметить, что указанное в нем полномочие для выхода комиссии за пределы доводов жалобы должно сохраниться и далее при обжаловании закупок, проводимых по Закону № 223‑ФЗ. Однако, даже выходя за пределы доводов жалобы, комиссии во исполнение определения Верховного Суда России будет необходимо оставаться в рамках, предусмотренных пунктом 10 статьи 3 Закона № 223‑ФЗ.
Появление подобного, без всякого преувеличения прецедентного, определения создает почву для единообразного толкования данного вопроса судами всех инстанций. Это, в свою очередь, требует пересмотра порядка обжалования закупок госкомпаний, сложившегося в антимонопольных органах. Однако существовавший порядок обжалования и возможность полного рассмотрения закупки антимонопольным органом удачно сочетались с возможностью последующего обжалования решения в суде. Все стороны процесса имели преимущество в виде сокращенных, минимальных сроков рассмотрения жалоб, что позволяло оперативно решить вопрос и продолжить процедуру, сохраняя при этом право на дальнейшее обращение в суд.
В итоге отметим, что в настоящее время при обращении за обжалованием действий (бездействий) при осуществлении закупочной деятельности как заявители, так и ответчики должны учитывать недавно сформулированную позицию Верховного Суда России. Но она не в полной мере соответствует принципу эффективной реализации защиты прав субъектов закупочной деятельности, очевидно требуя внесения изменений в нормы федерального законодательства