Ситуации под вопросом
Тема государственных (муниципальных) закупок неиссякаема. Постоянно возникают самые разные вопросы. Порой неожиданные, но всегда значимые.
Ю. М. ЛЕРМОНТОВ, государственный советник Российской Федерации 3 класса
Между организацией (поставщик) и администрацией муниципального образования (администрация, заказчик) заключен муниципальный контракт (контракт) на поставку канцтоваров для муниципальных нужд. По условиям контракта поставщик обязался поставлять канцтовары покупателям (муниципальным унитарным предприятиям) на основании заключенных с ними договоров поставки, а заказчик гарантировал оплату поставленного товара.
В связи с неисполнением покупателями условий об оплате поставленных канцтоваров поставщик обратился с соответствующим требованием к администрации (заказчику). Однако администрация считает, что, поскольку предусмотренная контрактом муниципальная гарантия не содержит условий о сроке предоставления такой гарантии, то контракт в указанной части является недействительным и требования организации удовлетворению не подлежат. Правомерны ли выводы администрации?
Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Исключением является сделка, не только нарушающая требования закона или иного правового акта, но и посягающая при этом на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Она ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (ст. 168 ГК РФ).
В силу обязательства, возникающего из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК РФ). Обязательства должны исполняться должным образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов. Если такие условия и требования отсутствуют — то в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).
Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении (п. 1, 2 ст. 314 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 525 Гражданского кодекса поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного (муниципального) контракта на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров (п. 2 ст. 530 ГК РФ).
Если государственным или муниципальным контрактом предусмотрено, что поставка товаров осуществляется поставщиком (исполнителем) определяемому государственным или муниципальным заказчиком покупателю по договорам поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, государственный или муниципальный заказчик не позднее тридцатидневного срока со дня подписания государственного или муниципального контракта направляет поставщику (исполнителю) и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю) (п. 1 ст. 529 ГК РФ).
В случае когда в соответствии с условиями государственного (муниципального) контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному (муниципальному) заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного или муниципального контракта регулируются правилами поставки, предусмотренными статьями
В перечень способов защиты гражданских прав, установленных в статье 12 Гражданского кодекса, кроме прочих включены:
восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;
признание оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.
Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом или договором (ст. 329 ГК РФ).
Если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства, то возникает солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование. Также обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное (ст. 322 ГК РФ).
Таким образом, при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.
Под государственной (муниципальной) гарантией понимается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого гарант — Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование — дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, получившим гарантию, обязательства перед третьими лицами полностью или частично, то есть муниципальная гарантия выдается муниципальным образованием конкретному лицу как обеспечение исполнения его обязательства перед неопределенным кругом лиц (ст. 115 БК РФ).
При заключении муниципального контракта между организацией и администрацией в отношении предусмотренных контрактом покупателей на основании договоров поставки с такими покупателями заказчик становится поручителем, если иное не предусмотрено муниципальным контрактом. Следовательно, заказчик несет солидарную ответственность при неисполнении покупателями своей обязанности по оплате поставленного организацией товара (например, см. постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 декабря 2012 г. по делу № А03-332/2012, определение ВАС РФ от 12 ноября 2010 г. № ВАС-12170/10, определение ВАС РФ от 28 мая 2012 г. № ВАС-6747/12).
Из вышесказанного следует, что в рассматриваемом случае доводы администрации являются неправомерными, основанными на неверном толковании норм материального права, поскольку предусмотренная муниципальным контрактом ответственность заказчика предусмотрена законом и не является по своей сути муниципальной гарантией. То есть отсутствие указания в контракте на срок обеспечения исполнения покупателями обязательств по оплате товара не является основанием для признания договора недействительным в указанной части. Схожий вывод отражен в постановлениях Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2013 г. № А03-1195/2013, от 19 июня 2013 г. № А03-16805/2012.
Заказчиком в документацию о закупке автошин было включено требование о времени их производства (не ранее 2016 года), а также о возможности принятия заказчиком шин, поставляемых по контракту, в случае если они не соответствуют указанному требованию.
Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами, предусмотренными статьей 33 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44‑ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44‑ФЗ) (п. 1 ст. 33 Закона № 44‑ФЗ).
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 33 Закона № 44‑ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В нем указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки, не могут быть включены в описание закупаемого объекта. Указания на товарные знаки в документации о закупке допустимы лишь в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.
В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 33 Закона № 44‑ФЗ заказчик при описании объекта закупки должен использовать, по возможности, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством о техническом регулировании. Применение в описании объекта нестандартных показателей требований, обозначений и терминологии должно быть обосновано. Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 33 Закона № 44‑ФЗ поставляемый товар должен быть новым товаром, в случае если иное не предусмотрено описанием объекта закупки. То есть он не должен был ранее находиться в употреблении, в ремонте, а также не был восстановлен.
В соответствии с пунктом 1 статьи 34 Закона № 44‑ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке и заявкой участника закупки, с которым заключается контракт.
Из письма Минэкономразвития России от 10 августа 2015 г. № Д28и-2287 следует, что если закупка проводится в целях, изложенных в статье 13 Закона № 44‑ФЗ, то установление заказчиком в документации о закупке требования года производства (не ранее 2016 года) к автошинам не противоречит положениям Закона № 44‑ФЗ.
Таким образом, в случае установления заказчиком в документации о закупке требования к автошинам, произведенным не ранее 2016 года, он не вправе будет принять шины, поставляемые по контракту, не соответствующие указанному требованию.
Организация — участник отрытого конкурса на выполнение работ, проводимого государственным заказчиком (казенное учреждение), обратилась в контрольный орган в сфере закупок с жалобой на действия заказчика при проведении конкурса. Контрольным органом в сфере закупок решение по существу жалобы еще не принято. Вправе ли организация отозвать жалобу, направив соответствующую просьбу в контрольный орган по факсу?
В соответствии с пунктом 7 статьи 105 Закона № 44‑ФЗ участник закупки, общественное объединение и объединение юридических лиц подают жалобу в письменной форме.
Лицо, подавшее жалобу, вправе отозвать ее до принятия контрольным органом в сфере закупок решения по существу жалобы, при этом нельзя подать жалобу повторно (п. 15 ст. 105 Закона № 44‑ФЗ).
В случае отзыва жалобы контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней направляет всем заинтересованным лицам соответствующую информацию и размещает ее в единой информационной системе (п. 16 ст. 105 Закона № 44‑ФЗ).
Учитывая изложенное, законодатель, предусматривая безусловное право как на подачу жалобы, так и на ее отзыв, не приводит положений, касающихся формы отзыва жалобы, в отличие от формы самой жалобы.
Законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции России, Гражданского кодекса, Бюджетного кодекса и состоит из Закона № 44‑ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности их осуществления, предотвращения коррупции и других злоупотреблений (п. 1 ст. 2 Закона № 44‑ФЗ). Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать положениям Закона № 44‑ФЗ.
В пункте 2 статьи 160 Гражданского кодекса указано, что использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Законом № 44‑ФЗ применительно к отзыву жалобы не предусмотрена возможность использования факсимильного воспроизведения подписи. Также в статье 105 Закона № 44‑ФЗ отсутствуют положения о том, что отзыв жалобы должен быть оформлен в письменной форме.
Таким образом, организация не вправе отозвать жалобу, направив соответствующую просьбу в контрольный орган по факсу.
Администрация муниципального образования заключила с единственным поставщиком государственный контракт на выполнение работ по ремонту зданий. Его условиями установлено требование о привлечении субподрядчиками индивидуальных предпринимателей (ИП) и организаций, являющихся субъектами малого предпринимательства.
Увеличивается ли в данном случае объем совокупного годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства в соответствии со статьей 30 Закона № 44‑ФЗ?
Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 93 Закона № 44‑ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком при ее проведении для государственных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного указом или распоряжением Президента России, либо в случаях, установленных поручениями Президента России, у поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного постановлением или распоряжением Правительства РФ. В таких правовых актах указывается предмет контракта, а также может быть указан предельный срок, на который он заключается, и определена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. При подготовке проектов указанных правовых актов к таким проектам прилагается обоснование цены контракта в соответствии с положениями статьи 22 Закона № 44‑ФЗ.
Заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее 15 процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом пункта 1.1 статьи 30 Закона № 44‑ФЗ, путем:
проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцати миллионов рублей;
осуществления закупок с учетом положений пункта 5 статьи 30 Закона № 44‑ФЗ (п. 1 ст. 30 Закона № 44‑ФЗ).
При определении объема закупок у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в расчет совокупного годового объема закупок не включаются закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 статьи 93 данного закона (подп. 3 п. 1.1 ст. 30 Закона № 44‑ФЗ).
Заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (п. 5 ст. 30 Закона № 44‑ФЗ).
На основании пункта 6 статьи 30 Закона № 44‑ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном пунктом 5 данной статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с пунктом 1 статьи 30 Закона № 44‑ФЗ, и включается в отчет, указанный в пункте 4 статьи 30 Закона № 44‑ФЗ. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
Таким образом, заключение госконтракта с единственным поставщиком с требованием о привлечении субъекта малого предпринимательства не увеличивает совокупный объем закупок, предусмотренный пунктом 1 статьи 30 Закона № 44‑ФЗ, поскольку в совокупный годовой объем закупок, необходимый для расчета объема закупок, не включаются закупки, осуществленные у единственного поставщика, несмотря на то, что субъекты малого предпринимательства являются субподрядчиками по этому договору.
Решением главы администрации муниципального образования утверждена конкурсная документация к конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов комплекса имущества, предназначенного для оказания услуг по транспортировке тепловой энергии на территории муниципального образования. Правомерно ли включение организатором конкурса в конкурсную документацию условия о том, что в конкурсе могут принимать участие лица, имеющие опыт работы не менее шести лет по предоставлению услуг по транспортировке тепловой энергии, основанное на положениях подпункта 4 пункта 1 статьи 23 Закона от 21 июля 2005 г. № 115‑ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон № 115‑ФЗ)?
Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (п. 1 ст. 198 АПК РФ). В соответствии с пунктом 5 статьи 29 Закона № 115‑ФЗ решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством.
Согласно положениям пункта 1 статьи 13 Закона № 115‑ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. Ситуации, в которых такое соглашение может быть заключено без проведения конкурса, предусмотрены статьей 37 Закона № 115‑ФЗ.
Конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса. Конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе (подп. 3 п. 1 и п. 3 ст. 23 Закона № 115‑ФЗ).
Для надлежащей квалификации действий сторон в рассматриваемой ситуации необходимо обратиться к судебной практике, рассматривающей дела со схожими обстоятельствами. Несмотря на то что судебная практика не содержит аналогичных примеров, тем не менее, по аналогии в отношении рассматриваемой ситуации может быть приведено постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 августа 2011 г. № А13-12057/2010. В нем суд признал неправомерными действия организаторов конкурса на право заключения концессионного соглашения, выраженные в установлении требования о наличии у участника (юридического лица) опыта работы не менее четырех лет по предоставлению услуг по транспортировке электрической энергии. При этом суд указал, что под «опытом», не относящимся к правовой категории, понимается совокупность практически усвоенных знаний, умений, навыков. Учитывая, что носителями этих качеств могут быть только физические лица, то и требовать наличия опыта можно только у штатных работников конкурсанта, а не у самого юридического лица. При таких обстоятельствах включение администрацией в конкурсную документацию требований к опыту работы самого конкурсанта является ограничением конкуренции, поскольку эти действия не только ограничивают, но и пресекают выход на рынок электроснабжения вновь созданных предприятий, даже в том случае, если они обладают соответствующей производственной базой и производственными мощностями, квалифицированным персоналом и материальными ресурсами.
Таким образом, действия администрации со ссылкой на положения пункта 4 части 1 статьи 23 Закона № 115‑ФЗ являются неправомерными, поскольку оценочное понятие «опыт работы» применимо лишь по отношению к сотрудникам юридического лица, но не к самому юридическому лицу.