Верховный суд о проведении закупок: ключевые тезисы
Обзор, утвержденный Президиумом Верховного Суда России 28 июня 2017 г. (далее — Обзор), стал без преувеличения новым шагом в регулировании закупок. Многие ситуации, прямо не урегулированные в законе или допускающие двоякое толкование, получили разрешение в документе высшего судебного органа страны. По этой причине Обзор имеет актуальное прикладное значение, и его ключевые тезисы будут полезными в работе любого заказчика.
Д. А. КАЗАНЦЕВ, начальник отдела правовой экспертизы, кандидат юридических наук
Обзор судебной практики применения Закона от 5 апреля 2013 г. № 44‑ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44‑ФЗ) официально позиционируется Верховным судом как документ, предназначенный для обеспечения единообразных подходов к разрешению споров о закупках. Сформулированные в нем правовые позиции де-факто будут служить ориентиром для судов при разрешении схожих ситуаций. И хотя прецедент официально не относится к источникам российского права, особый статус правовых позиций Верховного суда заставляет относиться к ним как нормам прямого действия, непосредственно применимым при регулировании закупок.
Именно по этой причине сфера применения тезисов Обзора выходит за официально обозначенные в его названии рамки контрактной системы. Пока не появилось аналогичного документа, посвященного применению Закона от 18 июля 2011 г. № 223‑ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223‑ФЗ) либо в целом регулированию конкурентных закупок, именно в данном Обзоре придется черпать принципиальные подходы, применимые при проведении любых регулируемых закупок. С таких универсальных позиций начнем рассмотрение избранных тезисов Верховного суда. Все их пересказать невозможно, да и не нужно, а потому мы остановимся лишь на ключевых моментах, важных, без преувеличения, практически для всех заказчиков и поставщиков.
И если в данной статье будут освещаться правила, актуальные для закупок любых заказчиков, то следующая статья будет посвящена затронутым в Обзоре особенностям собственно контрактной системы.
Эффективность важнее конкуренции
Важнейшим для всех конкурентных закупок можно назвать тезис, сформулированный в самом первом пункте Обзора и фактически подтверждающий, что целью закупки является приобретение качественной продукции, а конкуренция является лишь средством для достижения этой цели. Заказчик имеет право устанавливать требования к качеству продукции в той степени, в которой это необходимо для удовлетворения потребности, ставшей причиной закупки.
Разумеется, при установлении таких требований заказчик не должен входить в прямое противоречие с положениями специального законодательства — в том числе и Закона № 44‑ФЗ, если работа заказчика подпадает под действие оного. Однако по мысли Верховного суда, даже госзаказчик по общему правилу имеет право указывать в аукционной документации те особые характеристики товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара. Данная конкретика не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.
При этом возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона от 26 июля 2017 г. № 135‑ФЗ «О защите конкуренции». Иными словами, Верховный суд подтвердил: запрещено лишь необоснованное ограничение конкуренции, а если такое ограничение обосновано потребностью в качественной продукции, то незаконным оно считаться не может. При этом в аргументации Обзора использован и традиционный тезис о том, что если требованиям заказчика удовлетворяют хотя бы два поставщика, то конкуренция уже есть.
В импортозамещение — только с официальными документами
К случаям не просто обоснованного, а прямо предписанного Правительством России ограничения конкуренции можно отнести импортозамещение при проведении госзакупок. При этом, по мнению Верховного суда, право поставщика на допуск к такой закупке возникает лишь при представлении им документа, подтверждающего страну происхождения предлагаемого к поставке товара (п. 6 Обзора). При этом декларация об отечественном происхождении товара, подписанная самими участником, в качестве подтверждения приниматься не может.
Примером подтверждающего документа Верховный суд назвал сертификат о происхождении товара, выдаваемый в соответствии с Соглашением о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г. по форме СТ-1. В России сейчас такой сертификат выдает Торгово-промышленная палата, однако уже инициирована централизация функций по подтверждению происхождения продукции в Минпромторге России.
Привилегии для малого бизнеса — только в спецзакупках
Важным является тезис о том, что предусмотренные подзаконными нормативными актами привилегии для малого бизнеса распространяются только на те закупки, участниками которых были исключительно субъекты малого предпринимательства. Представляется, что данный подход может быть в полной мере распространен и на схожие привилегии, предоставляемые по Закону № 223‑ФЗ для участников закупок у малого и среднего предпринимательства. Если представитель малого или среднего бизнеса победил в обычной закупке, то в этом случае дополнительных обязанностей, в том числе обязанности по ускоренной оплате контракта, у заказчика нет.
Согласно пункту 11 Обзора для применения правил о сроке оплаты по контракту, заключенному с субъектом малого предпринимательства (п. 8 ст. 30 Закона № 44‑ФЗ), закупка изначально должна осуществляться с учетом ограничений, установленных пунктами 1, 3 и 5 данной статьи.
В приведенном в пункте 11 Обзора примере малое предприятие победило в обычной закупке, оплата которой должна была производиться поэтапно в течение трех лет в пределах бюджетных ассигнований. Выполнив работы, подрядчик, не дожидаясь истечения второго этапа оплаты, обратился в арбитражный суд с иском о взыскании стоимости контракта в полном объеме. Однако для исполнения указанных требований, по мнению Верховного суда, заказчик обязан был не только заключить контракт с субъектом малого предпринимательства, но и изначально осуществить закупку исключительно среди указанных субъектов (или с условием об их обязательном привлечении в качестве соисполнителей), в том числе опубликовать извещение и документацию с указанием ограничения, предусмотренного пунктом 3 статьи 30 Закона № 44‑ФЗ.
Цессия допустима
Пункт 17 Обзора дал долгожданное разрешение вопроса о допустимости цессии в отношениях госзаказа. Верховный суд прямо признал соответствующей российскому законодательству уступку поставщиком (подрядчиком, исполнителем) третьему лицу права требования к заказчику об оплате по контракту.
Согласно толкованию Верховного суда введенное пунктом 7 статьи 448 Гражданского кодекса требование об исполнении договора лично победителем торгов означает запрет на передачу им возникающих из соответствующих договоров прав и обязанностей при выполнении работ, оказании услуг, поставке и получении имущества, в том числе во временное пользование. Данное правило согласуется с требованиями пункта 5 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ, в соответствии с которым при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя). Однако в результате подписания договора цессии не производится замена стороны договора — поставщика (подрядчика, исполнителя), а лишь переходит право требования от заказчика уплаты задолженности по договору. При этом заказчик сохраняет право на выдвижение возражений в соответствии со статьей 386 Гражданского кодекса.
Следовательно, предусмотренный пунктом 7 статьи 448 Гражданского кодекса запрет не может быть распространен на уступку победителем торгов денежного требования, поскольку при исполнении заказчиком обязанности по уплате денежных средств личность кредитора не имеет существенного значения для должника. Необходимость внесения изменений в документацию, сопровождающую совершение расчетных операций, не может служить обстоятельством, свидетельствующим о существенном значении личности кредитора для должника.
Невиновный исполнитель не считается просрочившим исполнение
Согласно пункту 10 Обзора при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. Иными словами, виновный в просрочке заказчик не только не может вменить санкций поставщику, но и обязан продлить для того срок исполнения на время вынужденного простоя.
В качестве примера в Обзоре приводится ситуация с контрактом на выполнение работ по строительству автомобильной дороги с мостом через реку. Задержка выполнения работ была вызвана несвоевременным выполнением контрагентом заказчика работ по переносу газопровода, нахождение которого в зоне строительства препятствовало выполнению работ. При этом подрядчик неоднократно письмами уведомлял заказчика о необходимости скорейшего выполнения работ по переносу сетей газоснабжения для соблюдения сроков строительства. Однако данные работы были завершены с существенной просрочкой, что и повлекло перенос сроков выполнения работ подрядчиком.
При таких обстоятельствах заказчиком фактически не исполнена предусмотренная законом и договором обязанность по своевременному предоставлению земельного участка в состоянии, соответствующем условиям договора и обеспечивающем своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок (ст. 747 ГК РФ). При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.
Смету по строительству — в документацию о закупке
При закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке в ЕИС (п. 5 Обзора).
Отсутствие в документации информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению контракта.
Уменьшение суммы обеспечения контракта
Уменьшение исполнителем обеспечения контракта на размер выполненных обязательств взамен первоначального допускается в случае, когда заказчик принял исполнение обязательства в соответствующей части (п. 27 Обзора).
Таким образом, право на уменьшение размера обеспечения контракта возникает у поставщика (подрядчика, исполнителя) после принятия заказчиком исполнения в этой части. При этом заказчик не вправе отказаться от обеспечения в новом размере. Стоит обратить внимание на то, что по смыслу толкования поставщик (подрядчик, исполнитель) предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта в полном размере новой суммы, а заказчик, со своей стороны, возвращает ему прежнюю сумму обеспечения.
При этом сама возможность исполнения обязательства по частям должна быть предусмотрена контрактом (ст. 311 ГК РФ).
Невиновное нарушение — не основание для включения в РНП
Нарушение участником закупки своих обязательств, при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения, не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков. Такая позиция сформулирована в пункте 41 Обзора.
В качестве примера приведена ситуация, в которой действия поставщика по самостоятельному выявлению совершенной ошибки и перечислению недостающей денежной суммы обеспечения свидетельствуют об отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта. Кроме того, поставщик объективно имел возможность заключить и исполнить контракт; им подписан и отправлен заказчику проект контракта; у него был в наличии товар для поставки. В этой ситуации совершенная и своевременно устраненная ошибка участника в предоставлении обеспечения носила незначительный характер и не свидетельствовала о цели уклониться от заключения контракта.
Нельзя не согласиться с Верховным судом в мысли о том, что такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, должна быть адекватна совершенному нарушению и применяться лишь к поставщикам, намеренно уклоняющимся от подписания контракта.
Итак, эффективность закупки важнее конкуренции, цессия уместна даже в конкурентных закупках, а привилегии для малого бизнеса предоставляются лишь в специализированных процедурах, участниками которых и являются лишь субъекты малого предпринимательства. Если же победитель закупки не имел намерения уклониться от подписания контракта, то он может оспорить свое включение в Реестр недобросовестных поставщиков. Эти правовые позиции стоит помнить при проведении любых конкретных закупок и субъектам Закона № 44‑ФЗ, и субъектам Закона № 223‑ФЗ.
В следующей статье мы продолжим выборочное рассмотрение важнейших тезисов Обзора Верховного Суда России уже в той части, которая касается лишь государственных и муниципальных заказчиков.