Поддержка малого бизнеса в закупках: проблемы и перспективы

Д. А. Казанцев

В качестве едва ли не главной цели внесения комплексных изменений в Закон № 44­ФЗ и Закон № 223­ФЗ часто озвучивалась помощь малому бизнесу. Помощью должно было стать облегчение доступа малых предприятий к закупкам госзаказчиков и госкомпаний. Однако в том, насколько удалось достичь цели, стоит разобраться подробнее.

Д. А. КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента нормативно­правового регулирования, кандидат юридических наук

Не первый год на самых высоких официальных уровнях справедливо звучат призывы создать условия для развития малого бизнеса. На практике это выливается в принятие новелл, которые в идеале должны обеспечить малым и средним предприятиям гарантированную долю в господрядах и в закупках госкомпаний. Доля эта, в свою очередь, обеспечивается выделением в обеих категориях закупок специальных преференций для малого бизнеса.

В обычных закупках субъекты малого и среднего предпринимательства (МСП) участвуют на общих основаниях по общим правилам. В них малое предприятие не всегда одерживает победу. Однако заказчик может гарантировать малому бизнесу часть своего закупочного бюджета, обязав любого победителя привлечь именно субъекта МСП в качестве субподрядчика либо прямо установив запрет на допуск к такой закупке для всех тех, кто не может доказать свой статус малого предприятия.

Госзаказчики обязаны не менее 15 процентов своего годового закупочного бюджета передавать малым предприятиям и социально ориентированным НКО с использованием обоих указанных способов. Госкомпании начиная с этого года должны 15 процентов своего годового закупочного бюджета передавать малому и среднему бизнесу с использованием только лишь второго метода — по результатам специальных конкурентных закупок, допуск к которым имеют лишь субъекты МСП. В этой статье мы назовем их преференционными. Их преференционность заключается в том, что к участию в этих конкурентных закупках допускаются только субъекты малого и среднего предпринимательства. Такую закупку заказчик может объявить лишь в том случае, если предмет закупки заранее включен в специальный перечень закупок у МСП, формируемый тем же заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (ЕИС).

Именно об этих преференционных закупках и пойдет речь в статье.

Кто кого поддерживает?

В первую очередь необходимо не забывать о двойственности круга поддерживаемых субъектов: госзаказчики проводят преференционные закупки для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, а госкомпании — для субъектов малого и среднего предпринимательства. Соответственно в первой категории закупок не могут рассчитывать на преференции средние предприятия, а во второй — некоммерческие организации. Из этой же двойственности следует и разный порядок подтверждения поставщиком своего права на участие в преференционных закупках. Так, в рамках контрактной системы для подтверждения полномочий на участие достаточно декларации, поскольку никакого отдельного официального реестра субъектов малого бизнеса сегодня в России нет. А вот реестр субъектов малого и среднего предпринимательства есть, и потому госкомпания, в отличие от госзаказчика, может принимать от участника закупки только выписку из такого реестра в качестве подтверждения права на привилегию в закупках. И, кстати, последним фактором обу­словлено то обстоятельство, что на возможность получить такую привилегию в закупках госкомпаний влияет не фактический статус поставщика, а наличие записи о нем в реестре, который ведет ФНС России. Именно от налоговой службы де-факто зависит допуск субъекта МСП к преференционной закупке госкомпании в этих условиях.

Кроме того, необходимо точно понимать, какие именно категории заказчиков обязаны проводить преференционные закупки. Статьей 30 Закона № 44‑ФЗ в круг обязанных заказчиков включены все субъекты контрактной системы. А вот перечень обязанных госкомпаний, закрепленный в постановлении Правительства России от 11 декабря 2014 г. № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Постановление № 1352), постоянно расширяется. По состоянию на 2018 год в этот перечень входят:

• заказчики, работающие по Закону № 223‑ФЗ, с годовым объемом выручки более двух млрд рублей;
• работающие по Закону № 223‑ФЗ «дочки» и «внучки» госкомпаний, созданных на основании федерального закона;
• автономные учреждения, общая стоимость договоров которых, заключенных за предшествующий календарный год, по итогам закупок превышает 250 млн рублей;
• хозяйственные общества, работающие по Закону № 223‑ФЗ, в уставном капитале которых доля субъекта и муниципального образования превышает 50 процентов, а годовая выручка превышает 500 млн рублей; хозяйственные общества, работающие по Закону № 223‑ФЗ, в уставном капитале которых совокупная доля участия России и субъекта превышает 50 процентов, и при этом доля участия региона превышает долю России (годовая выручка такого заказчика также должна быть более 500 млн рублей); «дочки» и «внучки» обеих категорий хозяйственных обществ, при условии что годовая выручка этих «дочек» и «внучек» превышает 500 млн рублей и при этом сами «дочки» и «внучки» не относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Изначально логика последнего пункта была универсальной в том смысле, что проводить преференционные закупки для малого и среднего бизнеса обязаны были лишь те заказчики, объем выручки которых был выше предельного порога, установленного для отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства. Однако сейчас, как видно из приведенного выше перечня, этот подход уже не актуален, и даже исключение для «дочек» и «внучек» региональных заказчиков действует лишь при условии совокупного исполнения всех требований, необходимых для отнесения к субъектам по крайней мере среднего предпринимательства.

Заметим, что не только обязанность, но и право по проведению преференционных закупок есть лишь у перечисленных выше заказчиков. Если субъект Закона № 223‑ФЗ не входит в этот перечень, но при этом для допуска к своей закупке установил требование о наличии у участника статуса субъекта МСП, то в таком случае это необоснованное ограничение конкуренции. В той же мере необоснованным ограничением конкуренции будет проведение в преференционном режиме закупки, предмет которой не был включен заказчиком в упомянутый выше перечень.

Поддержка малого бизнеса

И по правилам Закона № 44‑ФЗ, и по правилам Закона № 223‑ФЗ закупка с участием исключительно малого бизнеса должна будет проводиться лишь в электронной форме. При этом ни у госзаказчика, ни у госкомпании нет права произвольно определять ее способ. Но если в рамках контрактной системы правила выбора способа закупки с участием малых предприятий подчиняются общей логике определения порядка выбора поставщика, предписанного Законом № 44‑ФЗ, то в рамках закупок госкомпаний именно преференционные процедуры являются тем исключением, которое лишает заказчика права даже на малейшее самостоятельное регулирование правил в своем корпоративном положении о закупках.

Так, в пункте 2 статьи 3.4^[1] Закона № 223‑ФЗ сформулирован закрытый перечень способов, применяемых при проведении закупки с участием исключительно субъектов МСП: конкурентная закупка с участием субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляется путем проведения конкурса в электронной форме, аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме или запроса предложений в электронной форме. Для каждого из этих способов законодатель императивно определил не только минимальные сроки приема заявок, но и ценовые пороги использования данного способа (см. таблицу).

Таблица

Как видно из таблицы, при закупке с ценой более 15 млн рублей заказчик имеет право проводить лишь конкурс или аукцион. Конкурс и аукцион могут включать квалификационный отбор в качестве отдельного этапа (не нужно путать его с предквалификацией, о чем подробнее будет сказано ниже). Помимо этого пунктом 4 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ для конкурса предусмотрена возможность переторжки, а также следующих весьма специфических дополнительных элементов, названных в законе «этапами»:

1) обсуждения с участниками закупки функциональных характеристик продукции и иных условий исполнения договора в целях уточнения извещения, документации и проекта договора;

2) обсуждения заказчиком предложений о функциональных характеристиках продукции, содержащихся в заявках участников, в целях уточнения извещения, документации и проекта договора;

3) рассмотрения и оценки заказчиком окончательных предложений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товаров, качестве работ, услуг и об иных условиях исполнения договора.

По сути две первые разновидности дополнительных этапов представляют собой варианты первого этапа двухэтапной закупки, а третий является квазипереторжкой с возможностью предоставить новое предложение не только о цене, но и об иных условиях поставки. Подобная квазипереторжка сегодня предусмотрена, например, в качестве обязательной процедуры при проведении запроса предложений по правилам контрактной системы. Для субъекта Закона № 223‑ФЗ использование любого из перечисленных выше дополнительных этапов является правом, а не обязанностью.

А вот обязанностью и для организатора и для участника является то, что заявка на участие в конкурсе, аукционе, запросе предложений состоит из двух частей и ценового предложения. Заявка на участие в запросе котировок состоит из одной части и ценового предложения. Первая часть заявки на участие должна содержать описание поставляемой продукции. При этом в ней не допускается указание сведений об участнике закупки и о его соответствии единым квалификационным требованиям, установленным в документации о конкурентной закупке. Вторая часть заявки должна содержать сведения об участнике, информацию о его соответствии единым квалификационным требованиям (если они установлены в документации о конкурентной закупке), об окончательном предложении участника и об иных условиях исполнения договора.

Если в документации о закупке с участием исключительно субъектов МСП установлено требование к обеспечению заявки, то его размер не может превышать двух процентов от начальной (максимальной) цены договора согласно требованиям Постановления № 1352. Обеспечение заявки может предоставляться субъектами МСП путем внесения денежных средств или предоставления банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в такой закупке осуществляется участником такой закупки.

Как и в случае с проведением любой другой закупки, маркируемой по новым правилам Закона № 223‑ФЗ в качестве конкурентной, по итогам рассмотрения первых частей заявок в ЕИС публикуется промежуточный протокол. После этого оператор электронной торговой площадки (ЭТП) размещает в ЕИС и направляет заказчику протокол автоматического сопоставления ценовых предложений. В течение одного рабочего дня после получения этого протокола и вторых частей заявок закупочная комиссия заказчика присваивает каждой заявке порядковый номер согласно уменьшению степени выгодности условий исполнения договора. Если в нескольких заявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполнения договора, меньший порядковый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других таких заявок. После этого заказчик составляет итоговый протокол и размещает его на ЭТП и в ЕИС.

После публикации итогового протокола заказчиком и победителем подписывается договор. Если документацией предусмотрено требование об обеспечении договора, то до его подписания победитель обязан подтвердить факт перечисления такого обеспечения. Пунктом 25 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденного Постановлением № 1352 (далее — Положение), установлены предельные размеры обеспечения договора для победителя преференционной закупки:

он не превышает пяти процентов от начальной (максимальной) цены договора (если договором не предусмотрена выплата аванса);

в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса).

Договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается с использованием программно-аппаратных средств ЭТП. Максимальный срок оплаты поставленной субъектом МСП продукции должен составлять не более 30 календарных дней со дня исполнения обязательств по договору (отдельному этапу договора) — согласно пунктам 14(3), 28 и 32(1) Положения это требование касается и договора, заключенного по результатам преференционной закупки, и договора, заключенного с субъектом МСП по результатам обычной закупки. Тридцатидневный срок оплаты установлен и пунктом 13.1 статьи 34 Закона № 44‑ФЗ. Правда, согласно пункту 28 Положения этот срок отсчитывается от момента исполнения обязательств по договору, а в статье 34 Закона № 44‑ФЗ — от момента подписания документов о приемке, что в контексте положений статьи 94 Закона № 44‑ФЗ не одно и то же. Наконец, лишь для победителей преференционных госзакупок установлен сокращенный пятнадцатидневный срок оплаты.

Помощь и препятствия

Ограничение права заказчика затягивать с оплатой контракта, безу­словно, является важной мерой поддержки малого бизнеса. Равно как и ограничение размеров обеспечения, которое можно затребовать в преференционных закупках.

Предполагалось, что и универсальный понятийный аппарат, перенесенный в Закон № 223‑ФЗ из Закона № 44‑ФЗ, позволит субъектам малого и среднего бизнеса тратить куда меньше времени на освоение теоретических знаний об алгоритме проведения конкурентной закупки: вместо чтения положений о закупках каждого заказчика им будет достаточно прочитать новую статью 3.4 Закона № 223‑ФЗ. Да и императивное условие о проведении всех преференционных закупок в электронной форме при регулярном участии в конкурентных соревнованиях должно упростить работу поставщика и в перспективе за счет облегчения доступа к закупкам расширить круг их участников.

Однако прочитать — не значит понять, а получить доступ — не значит участвовать. Про влияние выписки из реестра субъектов МСП на право реального субъекта поучаствовать в преференционной закупке уже было сказано выше. А внимательное чтение новой статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ иллюстрирует этот парадоксальный тезис.

Так, согласно новым требованиям пункта 13 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ субъект МСП для обеспечения своей заявки может самостоятельно открыть специальный счет в банке, включенном в перечень, определенный правительством в соответствии с Законом № 44‑ФЗ. При этом пока что нет ни перечня таких банков, ни тем более порядка их взаимодействия с поставщиками. А ведь для целого ряда небольших предприятий уже одни только жесткие требования банка к пакету документов при открытии специального счета могут стать препятствием для работы, а значит, и для участия во вроде бы преференционной закупке. И лишь практика покажет, насколько комфортна для малого бизнеса ситуация, когда допуск его заявки к такой закупке будет зависеть еще и от действий банка. Ведь если раньше вопросы резервирования средств в качестве обеспечения заявки решались с банком на электронной площадке, где поставщик открывал лишь виртуальный счет, то теперь малые предприятия должны будут взаимодействовать с банками напрямую.

Даже очевидно прогрессивный инструмент электронной закупки при чрезмерном процедурном регулировании может стать проблемой для неопытного участника. Не говоря подробно о том, что каждый субъект малого и среднего бизнеса должен будет заменить свою электронную подпись усиленной квалифицированной, стоит обратить внимание на новые требования к оформлению заявки, которую он будет подписывать. С высокой долей вероятности можно прогнозировать, что корректное разделение заявки на три элемента станет на первых порах камнем преткновения для большинства участников преференционных закупок. А если сведения из второй части попадут в первую часть заявки, то заказчик обязан будет ее отклонить.

На первых порах новые правила преференционных закупок, пожалуй, проще всего будет отрабатывать на запросах котировок. Там все достаточно очевидно: объединяем все, кроме цены, в одном пакете электронных документов, а цену указываем в интерфейсе электронной площадки. Главное не забыть и то и другое подписать электронной подписью.

Однако преференционный запрос котировок возможен лишь при начальной цене закупки в пределах семи миллионов рублей. Да и выбор победителя осуществляется исключительно по цене. Если же для проведения закупки потребуется относительно сложный конкурс с дополнительными этапами, то сами формулировки Закона № 223‑ФЗ могут создать ситуацию, которая не решается простым упорством.

Внутренние коллизии

Использование переторжки и даже квазипереторжки при проведении конкурса логично и относительно понятно. В силу прямого указания о непременном соблюдении изложенной в Законе № 223‑ФЗ последовательности этапов квалификационный отбор возможен лишь в финале конкурса (а не до приема основных предложений, как делается это сегодня большинством заказчиков). Требование выполнимо, однако практическая польза от такого квалификационного отбора оказывается под большим вопросом. А вот с императивными требованиями к вариантам первого этапа конкурса в том виде, в котором он предусмотрен для преференционных закупок в Законе № 223‑ФЗ, стоит разобраться подробнее.

Первый этап проводится либо по схеме, приведенной в подпункте 1 пункта 4 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ (назовем ее условно «схемой № 1»), либо по схеме, указанной в подпункте 2 того же пункта (пусть она именуется «схемой № 2»). Подпунктом 2 пункта 5 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ запрещено в рамках одного конкурса реализовывать сразу обе эти схемы, дабы не смешивать их. Но и без этого путаницы хватает.

Так, схема № 1 предусматривает обсуждение заказчиком с участниками закупки условий исполнения договора в целях уточнения в извещении и документации. В рамках схемы № 2 обсуждение той же темы с той же целью проводится без какого бы то ни было упоминания об участниках. Казалось бы, этим схемы и отличаются: в первом случае предварительный этап закупки включает конкурентные переговоры, тогда как во втором — заказчик самостоятельно изучает поданные участниками заявки первого этапа. Однако подпункт 6 пункта 5 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ указывает на то, что именно в рамках схемы № 2 происходит «обсуждение с участниками конкурса в электронной форме содержащихся в их заявках предложений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товаров, качестве работ, услуг и об иных условиях исполнения договора».

Более того, тот же самый подпункт 6 пункта 5 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ требует, чтобы к такому обсуждению допускались исключительно участники, соответствующие «требованиям, указанным в извещении о проведении конкурса в электронной форме и документации о конкурентной закупке». Не вполне ясно, как заказчик может установить факт этого соответствия, если согласно прямому указанию пункта 19 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ сведения об участнике, в том числе о его соответствии требованиям, может содержать лишь вторая часть заявки, а вторые части заявок согласно требованиям пункта 22 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ могут быть направлены заказчику не ранее публикации в ЕИС протокола рассмотрения первых частей заявки. В свою очередь первые части заявки посвящены описанию условий поставки той продукции, которая указана в извещении о закупке. Извещение уточняется по итогам обсуждения с участниками условий исполнения договора. При этом заказчик может пригласить к такому обсуждению только тех участников, которые соответствуют требованиям документации. А соответствие подтверждается содержанием вторых частей заявок, вскрывать которые заказчик не имеет права...

Эта проблема решалась бы автономизацией предварительных этапов закупки. Проще говоря, если бы первый этап непременно имел отдельную документацию и подразумевал подачу отдельной заявки, то описанной выше коллизии не возникало бы. Однако два финальных предложения подпункта 5 пункта 5 статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ оставляют заказчику право не вносить изменения в конкурсную документацию по итогам предварительного этапа. И в этом случае конкурсными заявками будут как раз те заявки участников, вторые части которых уже были вскрыты. Вскрыты ровно для того, чтобы состоялся предварительный этап.

Такого рода коллизии делают рискованным любой избранный заказчиком алгоритм проведения хоть сколь-нибудь сложной закупки с участием исключительно субъектов МСП. Юридически безупречным остается лишь проведение одноэтапного конкурса с возможной переторжкой либо одноэтапного же аукциона. Эти инструменты применимы на любых масштабах закупки вплоть до 400 млн рублей, установленных Положением в качестве предельного размера начальной цены преференционной закупки.

Глобальные перспективы поддержки малого бизнеса

Существующие проблемы с формулировкой норм о поддержке малого бизнеса не должны становиться поводом для того, чтобы вовсе от нее отказаться. Вот только для того чтобы действительно помочь малому бизнесу, его проблемы нужно уметь увидеть целостно и комплексно.

Важно понимать, что проблемы малого бизнеса заключаются не только и даже не столько в его доступе к госзакупкам. Куда более существенной мерой поддержки для малого бизнеса, а особенно для микропредприятий, могла бы стать, например, отмена по крайней мере «бухгалтерского налога». Тем более что силы (а значит, и деньги) на формирование разнообразной отчетности перед многочисленными госорганами и фондами предприятие обязано тратить независимо от наличия прибылей, что само по себе становится более чем достаточным поводом для закрытия перспективного производства на том этапе, когда до прибылей еще далеко. В этом же контексте еще более важным является вопрос доступности кредитов как с точки зрения организационных усилий, так и с точки зрения стоимости заемных средств.

Если же ограничиться вопросами участия в закупках, то поддержка МСП видится не в ограничении числа площадок, на которых проводятся преференционные закупки, и уж тем более не в тяжеловесных процедурах, а в доступности средств электронной подписи, удобном интерфейсе, простоте оформления и подачи заявки, в том числе и обеспечения по ней, гарантиях оперативного расчета по договору. Кстати, в контексте последней меры долгожданная легализация факторинга для поставщиков стала важным шагом в верном направлении.

Только постоянные контакты с бизнес-сообществом могут быть основой для целостного понимания и его проблем, и возможностей их решения. И только при таком целостном понимании возможна выработка мер, которые действительно помогут малому бизнесу превратиться из «проблемного ребенка» официальной статистики в базу для устойчивого развития национальной экономики.

Да и конкурентные закупки как институт являются не единственной возможностью обеспечить малому бизнесу подряды крупных заказчиков. В столице уже сегодня функционирует заслуживающий масштабирования эксперимент по превращению закупки у единого поставщика в инструмент поддержки малого бизнеса: на официальном портале www.zakupki.mos.ru малым предприятиям предоставлена возможность выставить предложение о поставке своего товара в своего рода «электронной витрине», чтобы добросовестный поставщик мог именно из числа этих товаров удовлетворять свои потребности в закупках у единственного поставщика.

Этот метод помогает достичь того же результата: поставщиком гарантированно становится малое предприятие. Важно пресекать злоупотребления в виде использования таких порталов формально малыми, но фактически аффилированными с недобросовестным заказчиком поставщиками.

Добросовестное и успешное использование подобных электронных витрин, именуемых электронными каталогами, сегодня практикуется и в сфере действия Закона № 223-ФЗ, превращая прямую закупку из врага малого бизнеса в еще один инструмент для получения им прибылей.

^[1] Статья 3.4 Закона № 223‑ФЗ вступает в силу с 1 июля 2018 года.