Госзакупки: спорные моменты
В статье дан совокупный анализ норм Закона от 5 апреля 2013 г. № 44?ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44?ФЗ) и гражданского законодательства, а также позиции официальных органов и судебной практики арбитражных судов по вопросам, связанным с заключением государственных (муниципальных) контрактов.
Закон № 44?ФЗ вступил в силу с 1 января 2014 года. На практике возникают вопросы, которые сложно разрешить исходя лишь только из толкования и анализа соответствующих норм этого документа.
Спорные вопросы заполнения заявки участником электронного аукциона
Рассмотрим ситуацию: организация является участником электронного аукциона на право заключения контракта на поставку товаров для государственных нужд. Однако у нее отсутствует правовая охрана наименования места происхождения товара, который планируется поставлять. Встает закономерный вопрос: какую именно информацию участник должен указать в первой части заявки, если правовая охрана наименования места происхождения отсутствует?
Регулирующие положения Закона № 44?ФЗ
В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44?ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем. К участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования. Проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.
На основании части 2 статьи 59 Закона № 44?ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством РФ, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта при осуществлении закупок для обеспечения нужд этого субъекта. Исключением являются случаи закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона № 44?ФЗ.
Согласно подпункту «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона № 44?ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.
Таким образом, положения Закона № 44?ФЗ не разъясняют, как следует заполнять первую часть заявки участнику электронного аукциона, если отсутствует правовая охрана наименования места происхождения товара.
Проведем анализ соответствующих норм гражданского законодательства, так как регулирование правовой охраны места происхождения товара осуществляется частью 4 Гражданского кодекса.
Положения гражданского законодательства
В подпункте 15 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса установлено, что одним из результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), является наименование места происхождения товаров.
Наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (п. 1 ст. 1516 ГК РФ). Не признается наименованием места происхождения товара обозначение хотя и представляющее собой или содержащее наименование географического объекта, но вошедшее в Российской Федерации во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его производства (п. 2 ст. 1516 ГК РФ). На территории нашей страны действует исключительное право использования наименования места происхождения товара, зарегистрированное федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации (п. 1 ст. 1517 ГК РФ). Согласно пункту 1 статьи 1519 Гражданского кодекса правообладателю принадлежит исключительное право использования наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом (исключительное право на наименование места происхождения товара), в том числе указанными в пункте 2 статьи 1519 Гражданского кодекса:
1) на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории России, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
2) на бланках, счетах, иной документации и в печатных изданиях, связанных с введением товаров в гражданский оборот;
3) в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
4) в сети Интернет, в том числе в доменном имени, и при других способах адресации. Не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара, или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими словами, как «род», «тип», «имитация» и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (незаконное использование наименования места происхождения товара) (п. 3 ст. 1519 ГК РФ).
В соответствии со статьей 1520 Гражданского кодекса обладатель свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара может помещать рядом с наименованием места происхождения товара знак охраны в виде словесного обозначения «зарегистрированное наименование места происхождения товара» или «зарегистрированное НМПТ». Знак также укажет на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации.
Далее обратимся к разъяснениям официальных органов по данному вопросу, в которых дается системный анализ норм Закона № 44?ФЗ и гражданского законодательства.
Официальная позиция
В письме Минэкономразвития России от 7 июля 2014 г. № Д28и-1194 «О разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44?ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”» указывается, что если наименованию места происхождения предоставлена правовая охрана, то в первой части заявки на участие в электронном аукционе участником указывается наименование места происхождения товара в соответствии с требованиями статьи 1516 Гражданского кодекса. В случае поставки товара, у которого отсутствует правовая охрана наименования места происхождения, участником электронного аукциона в первой части заявки указывается полное или сокращенное наименование страны происхождения товара.
Отметим, что суды поддерживают позицию Минэкономразвития России. Для более наглядного раскрытия рассматриваемой в рамках данной статьи спорной ситуации рассмотрим примеры из судебной практики.
Мнение арбитров
В постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2014 г. по делу № А55-13486/2014 разъясняется, что понятие «наименование места происхождения товара» приведено в статье 1516 Гражданского кодекса исключительно в целях предоставления правовой охраны средству индивидуализации товара. Именно в этих целях установлена необходимость определения особых свойств, индивидуализирующих географический объект, признаваемый наименованием места происхождения товара, а также установлено требование о государственной регистрации такого средства индивидуализации. Для целей реализации положений Закона № 44?ФЗ наличие правовой охраны не является необходимым условием, и, учитывая, что не все товары, используемые для выполнения работ, являющихся предметом торгов, обладают зарегистрированным наименованием места происхождения товара, оснований для применения в рассматриваемой ситуации положений статьи 1516 Гражданского кодекса у аукционной комиссии не имеется.
Также суд указал, что в случае поставки товара, у которого отсутствует правовая охрана наименования места происхождения, участником электронного аукциона в первой части заявки указывается полное или сокращенное наименование страны происхождения товара.
В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2014 г. № 15АП-16975/2014 по делу № А53-13873/2014 поясняется, что указание в первой части заявки на участие в электронном аукционе места происхождения товара в соответствии с требованиями статьи 1516 Гражданского кодекса необходимо в случае поставки товара, наименованию места происхождения которого предоставлена правовая охрана.
Аналогичная позиция также получила выражение и в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2014 г. № 17АП-13276/2014-АК по делу № А60-30392/2014.
Вывод
Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных норм Гражданского кодекса и Закона № 44?ФЗ в их взаимосвязи, а также позиции официальных органов и примеров из судебной практики арбитражных судов следует вывод, что участник электронного аукциона в первой части заявки должен указать полное или сокращенное наименование страны происхождения товара.
Обеспечение исполнения обязательства участника закупки: правовые проблемы
Согласно нормам Закона № 44?ФЗ обязательства участника закупки, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, должны быть обеспечены определенным способом. Могут возникнуть два следующих закономерных вопроса:
1. Может ли третье лицо предоставить банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения обязательства участника закупки?
2. Может ли обязательство участника закупки по государственному контракту быть обеспечено в смешанном виде?
Предоставление банковской гарантии третьим лицом
Рассмотрим нормы законодательства, регулирующие способы обеспечения исполнения обязательства.
Общие положения гражданского законодательства
В статье 368 Гражданского законодательства установлено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала1) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару2) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГК РФ).
Исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанности должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом (п. 1 ст. 313 ГК РФ).
Таким образом, гражданское законодательство допускает возможность предоставления третьим лицом банковской гарантии для обеспечения обязательства. Для того чтобы ответить на вопрос, возможна ли такая ситуация в сфере закупок, необходимо дать анализ положений Закона № 44?ФЗ.
Регулирующие положения Закона № 44?ФЗ
Согласно части 1 статьи 96 Закона № 44?ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 данной статьи. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44?ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96 Закона № 44?ФЗ).
В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона № 44?ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом. В случае непредоставления обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 5 ст. 96 Закона № 44?ФЗ). В качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в перечень банков, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (ч. 1 ст. 45 Закона № 44?ФЗ).
Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе (ч. 8 ст. 45 Закона № 44?ФЗ). Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44?ФЗ, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.
Вывод
Таким образом, действующее законодательство при проведении закупки не предусматривает возможности предоставления третьим лицом за участника закупки обеспечения исполнения его обязательства. Участник закупки обязан сам предоставить обеспечение. Если он его не предоставит лично, то будет считаться уклонившимся от заключения контракта. При этом, как можно увидеть из буквального толкования положений Закона № 44?ФЗ, данный запрет прямо и четко не установлен, поэтому за разъяснениями по данному вопросу необходимо обратиться к официальным органам.
Официальная позиция
В письме Минэкономразвития России от 19 сентября 2014 г. № Д28и-1893 (далее — Письмо № Д28и-1893) указывается, что положениями Закона № 44?ФЗ при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд возможность третьего лица предоставлять обеспечение исполнения контракта вместо участника закупки, с которым заключается контракт, не предусмотрена.
Таким образом, из совокупного анализа вышеприведенных норм ГК РФ и Закона № 44?ФЗ, а также позиции Минэкономразвития России следует вывод, что третье лицо не может предоставить банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения обязательства участника закупки, с которым заключается контракт. Такое обеспечение должно быть предоставлено участником лично.
Судебная практика по данному вопросу отсутствует.
Обеспечение обязательства в смешанном виде
Рассмотрим такой актуальный вопрос, как возможность участника закупки, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, предоставить обеспечение своих обязательств по контракту в смешанном виде — частично банковской гарантией, а частично денежными средствами.
Общие положения гражданского законодательства
Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ).
Исходя из анализа положений статей 368, 369 и 375 Гражданского кодекса во взаимосвязи со статьей 329 Гражданского кодекса следует, что обязательство лица может быть одновременно обеспечено несколькими способами обеспечения обязательств. Однако в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд может действовать иное правило.
Регулирующие положения Закона № 44?ФЗ
Также в соответствии с частью 4 статьи 96 Закона № 44?ФЗ установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом. Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные необходимую информацию и документы в реестр банковских гарантий (ч. 11 ст. 45 Закона № 44?ФЗ).
Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона № 44?ФЗ (ч. 6 ст. 96 Закона № 44?ФЗ).
Из системного анализа положений Закона № 44?ФЗ во взаимосвязи с нормами Гражданского кодекса следует вывод, что законодатель не предусмотрел возможности предоставления обеспечения исполнения контракта в смешанном виде. Обеспечение обязательства по контракту участника закупки должно производиться одним видом в полном объеме, например, банковской гарантией. При этом тот факт, что банковской гарантией обеспечена большая часть обязательства, не влияет на правовое разрешение рассматриваемой ситуации.
Официальная позиция
В Письме № Д28и-1893 указывается, что исполнение контракта может быть обеспечено одним из перечисленных способов — либо предоставлением банковской гарантии, либо внесением денежных средств.
Вывод
Таким образом, из системного анализа вышеприведенных норм и позиции официального органа следует, что обязательство участника закупки, с которым заключается государственный контракт, не может быть обеспечено в смешанном виде.
1 Имеет ряд значений: основной должник в обязательстве; также физическое или юридическое лицо, уполномочивающее другое лицо действовать в качестве агента; лицо, участвующее в сделке за свой счет.
2 Чаще всего — получатель денежных платежей согласно составленному договору или долговому документу. В качестве такого получателя может выступать не только физическое лицо, но и юридическое.