Двойственная ситуация

Ю. Л. Анохина

Для компенсации заработка в период ухода за малышом сотруднику назначается пособие, выплачиваемое до достижения ребенком возраста полутора лет. Нахождение сотрудника в отпуске по уходу за ребенком не ограничивает его возможности трудиться на условиях неполного рабочего времени, получая за это соответствующую заработную плату и одновременно пособие по государственному социальному страхованию. Есть ли подводные камни в такой ситуации? Рассмотрим в статье.

Ю. Л. АНОХИНА, консультант

Забота о маленьком ребенке требует полной отдачи и забирает практически все время у родителей. Именно в целях полноценного ухода за малышом маме, другому родственнику или опекуну, фактически осуществляющему уход за ребенком, предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, на время которого за работником сохраняется место работы (должность). За период такого отпуска до достижения ребенком возраста полутора лет выплачивается ежемесячное пособие по уходу за ребенком. Порядок обеспечения таким пособием граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, определен Законом от 29 декабря 2006 г. № 255‑ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее — Закон № 255‑ФЗ), Законом от 19 мая 1995 г. № 81‑ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» (далее — Закон № 81‑ФЗ).

Однако ситуация может сложиться так, что у мамы или иного родственника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, появится свободное время — например, ребенок станет посещать на несколько часов ясельную группу дошкольного учреждения. Тогда освободившееся время можно посвятить работе. Законодательством предусмотрено, что лица, фактически осуществляющие уход за ребенком, во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (ст. 256 ТК РФ, п. 2 ст. 11.1 Закона № 255‑ФЗ, ст. 13 Закона № 81‑ФЗ).

При этом большая часть времени человека, находящегося в таком отпуске и работающего на условиях неполного рабочего времени, должна быть посвящена уходу за ребенком, а не трудовой деятельности, так как именно этот фактор является основанием для назначения соответствующего пособия.

Казалось бы, в ситуации, когда работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком, приступает к труду на условиях неполного рабочего времени, неясностей быть не должно. Законом это разрешено. Но следует понимать, что именно в этом случае считается неполным рабочим временем. Какова должна быть его продолжительность, чтобы одновременное получение зарплаты за отработанные часы и пособия по уходу за ребенком не имели признаков злоупотребления правом?

Вид страхового обеспечения

Обязательное социальное страхование представляет собой систему создаваемых государством правовых, экономических и организационных мер, направленных на компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан, наступивших вследствие страховых случаев, поименованных в пункте 1.1 статьи 7 Закона от 16 июля 1999 г. № 165‑ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» (далее — Закон № 165‑ФЗ) (подп. 1 п. 1 ст. 1.2 Закона № 255‑ФЗ). В их числе и уход за ребенком в возрасте до полутора лет.

При наступлении страховых случаев выплачивается соответствующее страховое обеспечение, виды которого поименованы в подпункте 8 пункта 2 статьи 8 Закона № 165‑ФЗ. В их перечень включено ежемесячное пособие по уходу за ребенком. Эта норма подтверждена положениями подпункта 5 пункта 1 статьи 1.4 Закона № 255‑ФЗ.

Основные тезисы порядка обеспечения ежемесячным пособием работающих граждан следующие:

• назначается родителям или иным родственникам (опекунам), подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ним;
• выплачивается со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста полутора лет;
• размер пособия составляет 40 процентов от среднего заработка, на который начисляются страховые взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством;
• в случае ухода за двумя и более детьми до достижения ими возраста полутора лет размеры пособий суммируются. При этом суммированный размер пособия не может превышать 100 процентов размера среднего заработка, определенного в установленном порядке, но не может быть менее суммированного минимального размера пособия.

Неполное рабочее время

Представление о рабочем времени и его нормальной продолжительности дано в статье 91 Трудового кодекса. Согласно ему это время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности. Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. В соответствии с Трудовым кодексом продолжительность рабочего времени исчисляется в часах (в расчете на неделю).

Законодательством предусмотрены ситуации, когда работник трудится меньше стандартного времени — сокращенная продолжительность рабочего времени (ст. 92 ТК РФ) и неполное рабочее время (ст. 93 ТК РФ). Это совершенно разные понятия.

Сокращенная продолжительность рабочего времени вводится для определенных категорий сотрудников:

• для работников в возрасте до шестнадцати лет — не более 24 часов в неделю;
• для работников в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет — не более 35 часов в неделю;
• для работников, являющихся инвалидами I или II группы, — не более 35 часов в неделю;
• для работников, условия труда на рабочих местах которых по итогам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени или опасным условиям труда, — не более 36 часов в неделю.

Продолжительность рабочего времени конкретного работника устанавливается трудовым договором на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора с учетом результатов спецоценки.

Статьей 93 Трудового кодекса определены лица, которым предоставлена возможность трудиться неполное рабочее время:

• беременные женщины;
• один из родителей (опекун, попечитель), имеющий ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет);
• лицо, осуществляющее уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в установленном порядке.

При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ.

Воспользоваться своим правом на неполное рабочее время работник может как при приеме на работу, так и впоследствии. Такой режим может устанавливаться как без ограничения срока, так и на любой согласованный сторонами трудового договора срок, но не более чем на период наличия обстоятельств, ставших основанием. Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

По соглашению сторон может устанавливаться неполный рабочий день (смена) и (или) неполная рабочая неделя, в том числе с разделением рабочего дня на части (ст. 93 ТК РФ). Однако в трудовом законодательстве разъяснения этих понятий нет. Также не зафиксированы ни минимальная, ни максимальная продолжительность неполного рабочего времени, поэтому есть обоснованное мнение, что это любая длительность рабочего времени менее нормальной продолжительности, составляющей 40 часов в неделю, установленной в статье 91 Трудового кодекса.

В календаре есть также праздничные и предпраздничные дни, которые влияют на рабочие периоды — продолжительность рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню, уменьшается на один час. В целях расчета нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю разработан соответствующий порядок, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 13 августа 2009 г. № 588н. Согласно ему требуемая норма исчисляется по расчетному графику пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями в субботу и воскресенье исходя из продолжительности ежедневной работы (смены):

• при 40-часовой рабочей неделе — восемь часов;
• при продолжительности рабочей недели менее 40 часов — количество часов, получаемое в результате деления установленной продолжительности рабочей недели на пять дней.

Исчисленная в таком порядке норма рабочего времени распространяется на все режимы труда и отдыха, включая неполное рабочее время.

А что суды?

Спорный вопрос не раз выносился в суды, и решения были различными. Так, делу № А51-3233/2012 было посвящено не одно заседание суда.

В своем решении от 18 апреля 2012 г. по делу № А51-3233/2012 Арбитражный суд Приморского края установил, что сотрудница, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком, трудилась на условиях неполного рабочего времени. При этом заработная плата ей начислялась в полном объеме, как при нормальной продолжительности рабочего дня, в связи с тем что она (главный бухгалтер) выполняла всю свою работу.

В рассматриваемой ситуации суд установил, что фактическая продолжительность рабочего времени составляла 7,2 часа в нарушение норм статьи 258 Трудового кодекса, предписывающей предоставление женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, помимо перерыва для отдыха и питания дополнительные перерывы для кормления ребенка (детей) не реже чем через каждые три часа длительностью не менее 30 минут каждый, а при наличии двух и более детей в возрасте до полутора лет — не менее одного часа. По заявлению женщины эти интервалы могут присоединяться к обеденному времени или в суммированном виде переносятся как на начало, так и на конец рабочего дня с соответствующим его сокращением. Перерывы для кормления включаются в рабочее время и подлежат оплате в размере среднего заработка.

Обстоятельства дела суд расценил как свидетельствующие о том, что работница фактически не нуждалась во времени, необходимом для ухода за ребенком, указав также, что пособие по уходу за ребенком направлено на компенсацию утраченного работником заработка в связи с необходимостью ухода за ребенком до полутора лет.

Суд посчитал, что фактический заработок сотрудницей не был утрачен, поэтому назначение компенсации последствий изменения материального положения в виде пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет неправомерно.

Однако позже ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 19 сентября 2012 г. № Ф03-3632/2012 по делу № А51-3233/2012 признал режим работы главного бухгалтера отвечающим признакам неполного рабочего дня (каждый рабочий день сокращен на 40 минут) и сокращенной рабочей недели (36 часов вместо 40 часов), указал, что сотрудница имела право на пособие, и отменил решение Арбитражного суда Приморского края от 18 апреля 2012 года.

Аналогичные ситуации неоднократно рассматривались в судах. В своих решениях Арбитражные суды Пермского края от 7 декабря 2016 г. по делу № А50П-505/2016, Нижегородской области от 15 июля 2016 г. по делу № А43-10996/2016, Тюменской области от 13 мая 2016 г. по делу № А70-1700/2016, Вологодской области от 19 мая 2016 г. по делу № А13-2070/2016 указали, что рабочее время, составляющее 39 часов в неделю, считается неполным, так как это меньше 40 часов. Трудовым кодексом также не установлены пределы сокращения рабочего времени, вследствие чего установление неполного рабочего дня с занятостью 99 процентов рабочего времени в день полностью соответствует требованиям действующего трудового законодательства и отвечает признакам определения неполного рабочего дня, что сохраняет право работника на получение пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет.

Однако позже позиция судов начала меняться. Так, Верховный Суд России, рассматривая кассационную жалобу регионального отделения ФСС России, в определении от 18 июля 2017 г. № 307-КГ17-1728 по делу № А13-2070/2016 (далее — Определение ВС России № 307-КГ17-1728) указал, что в рассматриваемой ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника. Установлено злоупотребление правом со стороны работодателя в целях предоставления своему сотруднику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств фонда.

Арбитражный суд Уральского округа, рассмотрев кассационную жалобу регионального отделения ФСС России, на основании норм права, правовой позиции Верховного Суда России, изложенной в определении ВС России № 307-КГ17-1728, постановлением от 14 августа 2017 г. № Ф09-2710/17 по делу № А50П-505/2016 отменил решения арбитражных судов, отметив злоупотребление работодателем правом в целях предоставления своему сотруднику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств фонда.

Из определения ВС России № 307-КГ17-1728 и решений других судов, признавших обоснованность претензий ФСС России о неправомерности начислений пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет сотрудникам, приступившим к работе при незначительном сокращении рабочего времени, следует, что формальное сокращение продолжительности рабочего дня на несколько минут или сокращение рабочей недели на час не могут расцениваться как время, необходимое для осуществления ухода за ребенком, повлекшего утрату заработка.

Исходя из рассмотренного

Нормы законодательства, судебная практика подтвердили неоднозначность ситуации. Трудовым кодексом не установлено, какой должна быть продолжительность рабочего дня (смены), чтобы его можно было отнести к режиму неполного рабочего времени. Законодательством не предусмотрено каких-либо ограничений по длительности неполного рабочего времени для сотрудника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего на условиях неполного рабочего времени. В то же время ежемесячное пособие по уходу за ребенком до полутора лет назначается лицу, фактически осуществляющему уход за ребенком и не имеющему возможности заниматься трудовой деятельностью.

Разбираясь в этой двойственной ситуации, ФСС России в письме от 19 января 2018 г. № 02-08-01/17-04-13832л, опираясь на положения Трудового кодекса, Закона № 81‑ФЗ, Закона № 255‑ФЗ, определение ВС России № 307-КГ17-1728, указал, что сокращение рабочего времени на 5, 10, 30, 60 минут в день не может расцениваться как мера, позволяющая продолжать осуществление ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка. В данной ситуации пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника, что свидетельствует о злоупотреблении правом.

ФСС России высказывает в письме свое мнение: действующим законодательством не преду­смотрено каких-либо ограничений по продолжительности неполного рабочего времени для застрахованного лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего на условиях неполного рабочего времени, но при этом право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет сохраняется за ним только при условии, что данное лицо само осуществляет уход за ребенком и при этом у него достаточно времени на осуществление данного ухода.

Из сказанного следует...

К решению проблемы — выплаты пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет работнику, трудящемуся в режиме неполного рабочего времени, нельзя относиться формально. Ситуация неоднозначная, и разноречивые судебные решения подтверждают это.

Прежде всего, выход на работу на особых условиях должен быть оформлен надлежащим образом. Для этого требуется заявление сотрудника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, об установлении неполного рабочего времени, приказ и дополнительное соглашение к трудовому договору (ст. 93, 256 ТК РФ). В Табеле учета использования рабочего времени (ф. 0504421) должна быть отражена достоверная информация по работнику — и фактически отработанное время, и отпуск по уходу за ребенком.

При определении продолжительности рабочего времени следует учитывать основной фактор, дающий право на получение соответствующего ежемесячного пособия, — застрахованное лицо (мать, отец, другой родственник, опекун) обязано фактически осуществлять уход за ребенком. То есть у такого работника должно быть достаточно времени для этой цели, и значительная его часть должна отводиться на заботу о малыше, а не на собственную трудовую деятельность. Условное сокращение рабочего времени влечет за собой риск признания расходов по выплате пособия по уходу за ребенком неправомерными выплатами.

По своей сути пособие по уходу за ребенком является компенсацией или минимизацией последствий изменений материального и (или) социального положения работающих граждан, наступивших вследствие страховых случаев (подп. 1 п. 1 ст. 1.2 Закона № 255‑ФЗ). Компенсационный характер страхового обеспечения подтверждают положения пункта 2 статьи 11.1 Закона № 255‑ФЗ, ограничивающие размер суммарного пособия в случае ухода за двумя и более детьми до достижения ими возраста полутора лет, — не более 100 процентов размера среднего заработка.

Наверное, если бы в Трудовом кодексе были обозначены границы неполного рабочего времени для сотрудников, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, или была закреплена обязанность страхователя в рассматриваемой ситуации пересчитывать пособие по уходу за детьми с учетом времени, посвященного работе, разногласий, приводящих к судебным разбирательствам, было бы гораздо меньше. Но мы живем в реалиях действующего законодательства, поэтому будем говорить о ситуации в рамках норм, имеющих силу в данный момент.

Итак, максимальная продолжительность рабочего времени для работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и изъявившего желание выйти на работу на особых условиях, законодательством не установлена, и в то же время ежемесячное пособие, назначаемое в этот период, является страховым обеспечением и носит компенсационный характер. Двойственность ситуации не дает однозначного решения, поэтому часто приходится регулировать вопрос в суде. При рассмотрении спора, принимая во внимание столь различную арбитражную практику, нельзя заранее знать, посчитает ли суд время, свободное от работы, достаточным для ухода за ребенком, и не будет ли совокупный доход в виде заработной платы (начисленной пропорционально отработанному времени) и пособия по уходу за ребенком обладать признаками злоупотребления правом.

Совет один — не относиться к ситуации формально и во избежание споров уточнить в территориальном отделении ФСС России продолжительность неполного рабочего дня (недели) для получающих пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, которая не вызовет претензий у проверяющих.